宿迁工程挂靠、借用资质，建设工程施工合同挂靠、借用资质，宿迁年冬阳律师团专业办理
由于我国对建筑施工企业实行严格的市场准入制度，实践中，就出现了一些没有市场准入资质的建筑企业和个人，挂靠有资质的建筑企业进行施工的现象。但是，对于如何认定挂靠施工，挂靠施工的后果是什么，其与企业内部承包有什么区别，一直以来缺乏很明确的依据。实践中，只能参照2005年1月1日起施行的最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》。根据该解释第一条的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，其建设工程施工合同无效；第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。
根据上述规定，我们可以对“挂靠施工”所涉及的法律问题作如下表述：
    一、“挂靠施工”的概念和特征
建设工程施工合同中的挂靠，是指没有资质的施工人或资质低的施工人借用有资质或资质高的施工企业的名义承揽工程并向其交纳一定比例的管理费的行为。
    挂靠人一般没有从事建筑活动的主体资格，或者虽有从事建筑活动的资格，但不具备与建设项目的要求相适应的资质等级。
挂靠施工的主要特征是，（一）、挂靠人以被挂靠企业的名义对外订立合同以及办理有关手续，并实际履行建设工程承包合同规定的全部义务，被挂靠人不对实际施工活动实施管理。（二）、挂靠人自负盈亏，被挂靠的施工企业向挂靠人收取一定数额的“管理费”。这里所谓的管理费，实际上就是“挂靠费”。
在挂靠施工法律关系中，一般有三方当事人，即发包方、被挂靠人和挂靠人。其中，发包方与被挂靠人之间是名义上的施工合同关系；发包方与挂靠人之间是实际上的施工合同关系；挂靠人与被挂靠人之间是资质借用关系。挂靠人与被挂靠人之间的这种借用关系，由于违反了相关的法律规定，应属无效
二、挂靠施工纠纷案件中诉讼主体资格的确定
挂靠施工中的纠纷主要表现在工程质量纠纷和工程款结算纠纷两方面。
（一）发包方诉挂靠人和被挂靠人工程质量纠纷案件的处理
关于挂靠经营的诉讼主体，最高人民法院《关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第五十四条规定：“ 以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”。最高人民法院关于建设工程施工合同司法解释第25条也明确规定：因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。因此，在因工程质量产生纠纷时，发包方可以以挂靠人与被挂靠人为共同被告提起诉讼，要求二者承担连带责任。
（二）挂靠人诉被挂靠人及发包方工程款结算纠纷
依据最高人民法院关于建设工程施工合同司法解释第二十六条的规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据该条的规定，在挂靠人未足额得到工程款的情况下，挂靠人作为实际施工人可以以被挂靠人及发包人为共同被告提起民事诉讼，发包人负有证明其是否已付清工程款的举证责任。
三、挂靠人工程款的受偿问题。 
（一） 挂靠人的工程款可向发包人主张
依据是最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
这里需要明确的是，这里的实际施工人的含义与《合同法》规定的施工人有所区别，他是指在合同无效前提下的转包或者违法分包的或者借用资质（挂靠）的实际从事施工的违法承包人。《合同法》所指的施工人，概括了有效建设工程施工合同的所有施工主体，包括总承包人、承包人、专业工程承包人、劳务作业分包人，不包括挂靠、转包、违法分包合同的承包人。也就是说，这里的实际施工人是违法承包人，而《合同法》中的施工人是合法承包人。因此，在概念的内涵上，最高人民法院司法解释中所使用的“实际施工人”这一表述方式与《合同法》中的施工人是并列，是专指转包、违法分包、借用资质（挂靠人）的承包人。
（二）挂靠人可以在工程质量合格的前提在主张索要工程款
司法解释确立了工程质量合格与否而非合同有效与否决定工程款是否支付的标准，也就是说，不论是合同自始无效、合同解除、还是合同有效，只要建筑工程质量验收合格，发包方都按照合同约定向承包方支付价款；如果建筑工程质量经验收不合格，发包方不承担支付工程款的义务。这里的验收合格包括工程竣工后验收合格、正在建设中的工程经阶段性验收合格，不合格工程经修复后验收合格。由于建设施工合同涉及多方利益，工程价值大，承包方回收工程款才能发放劳工工资和材料费，司法解释对承包方受偿工程款给予了很大余地，只要工程最终验收合格，实际施工人保质保量地完成承包工程，就能受偿工程款，发放劳工工资、偿还赊欠的材料欠款，这样既保证了国家对建筑市场的干预，又保证了工程质量、维护了建筑市场的交易秩序。
（三）.挂靠人结算工程款的取费标准及税费负担
首先，实际施工人在其工程质量合格的情况下，有权主张依照合同约定的工程款的计算方式和取费等级来结算工程款。
其次，关于税费负担的问题。挂靠人与被挂靠人在挂靠合同中一般都规定由被挂靠人代扣代缴与施工合同相关的税费，有时则将代扣代缴税费规定一个固定的百分比，如工程总价款的5%作为代扣代缴税费额。这里主要应明确以下两个问题：
第一，挂靠合同中关于税费缴纳标准之约定的效力
我们认为，挂靠合同中关于被挂靠人代扣代缴税费具体标准的约定无效，理由是税费的征收主体是国家税务部门和相关的有权收费的行政部门，挂靠合同的当事人无权约定税费标准。因此，应按法定的税种、税率、纳税义务人、代扣代缴义务人以及计税依据等税法的规定据实缴纳。
第二，挂靠合同的纳税义务人及纳税标准
挂靠施工中所涉及的主要税种是营业税及其附加税、所得税。营业税及其附加税的税率在工程造价额的3.27%至3.33%之间，而所得税的多少则要看纳税义务人是谁。一般情况下，挂靠施工合同是以被挂靠人的资质标准结算工程款的，在此情况下，应当由挂靠人向被挂靠人支付被挂靠人实际向税务部门交纳的税款，以被挂靠的当事人提供的其已经向税务机关交纳的相关税费的证据为准，从实际施工人应收取的工程款的总额中扣除该税费。
第三，管理费(挂靠费)的处理
根据最高人民法院《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”因此，如果挂靠方与被挂靠方出现索要管理费的诉讼时，由于挂靠合同无效，被挂靠方要求挂靠方支付管理费缺乏依据。
四、建筑工程验收不合格的责任承担
根据最高人民法院《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条的规定，“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：
（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；
（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。”
同时，该《解释》第二十五条规定：因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。
另外，我国《建筑法》第六十六条规定，建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程的，对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。
由此可见，如果因工程质量产生纠纷时，发包方可以以挂靠方与被挂靠方为共同被告提起诉讼，二者承担连带责任。