混合担保是指同一债权上，保证担保与第三人提供的物的担保并存的担保形式。现行法关于混合担保中担保人相互追偿的规定存在冲突与不明确的地方，理论上对此也存在争论，进而导致司法实践中法律适用不一致，出现同案不同判情形。《九民纪要》56条(具体内容见下文)的规定无疑起到了统一裁判立场的作用，但并不能平息理论争议。肯定说与否定说仍各执一词，其实最高院自身的裁判观点也存在一个发展演变的过程。本文从学理争议出发，梳理立法、司法观点的变化与沿革，希冀为《九民纪要》出台后的混合担保实务提供操作建议。
（本文只讨论担保物是由第三人提供及担保人之间在担保合同种未约定相互追偿的情形。）
混合担保中追偿问题的学理之争
关于混合担保追偿问题的学术争论，大体可分为肯定说与否定说两类，各自围绕着连带债务、不当得利、代为清偿、意思自治、公平与效率原则、道德风险等焦点展开各种论证与批驳。
一、肯定说
以高圣平、王利明、黄忠、程啸等为代表的肯定说学者，支持承担担保责任的担保人向其他担保人追偿，主要理由如下：
1、从文义解释出发，《物权法》第176条未否定混合担保人之间相互追偿。自解释论立场而言,新颁布的法律对既有规则的“沉默”并不必然意味着是对原有规则的否定。私法领域应遵循“法无禁止皆可为”原则，加之《担保法司法解释》38条给予肯定，则应允许担保人之间相互追偿。
2、从体系解释出发，共同保证（《担保法》第12条）、共同抵押（《担保法司法解释》第75条）均承认担保人之间可以相互追偿，否定混合担保中担保人之间内部追偿关系正当性不足。
3、从比较法角度出发，大部分国家均支持相互追偿。纵观大陆法系其他国家(地区)，例如德国、法国、日本，基本上都认可追偿权。我国台湾地区新修订的“民法”物权编，特增设追偿权并详细规定如何计算追偿份额。《欧洲示范民法典》、英美法系如美国均肯定担保人之间相互追偿。
4、根据同一层次理论，担保人之间成立连带责任。就混合担保而言,由于各担保人与债务人对债权人的责任并不处于同一层次,故二者之间成立不真正连带责任，因此只有承担了担保责任的担保人才有权向债务人求偿；而各担保人对债权人的债务则处于同一层次,各担保人地位平等,成立连带债务。
5、容易引发道德风险，导致显示公平。债权人自由选择担保责任主体的情况下，一旦债务人没有清偿能力，则被选择的担保人将承担全部风险。为了避免被选中，担保人会通过贿赂债权人，让债权人仅向其他担保人主张担保责任。另还会出现，担保人通过各种设计受让主债权，向其他担保人行使担保权利。故可能会出现有的担保人“遍体鳞伤”，而有的却“毫发无伤”的不公平情形。
二、否定说
以胡康生、崔建远等为代表的否定说学者，反对承担担保责任的担保人向其他担保人追偿主要理由如下：
1、违背意思自治。连带责任应由法律规定或约定。签订担保合同时，担保人之间并未形成提供共同担保的合意。若肯定追偿权，存在在担保人之间强行互设担保之嫌，有悖其意思自治。
2、从解释论角度。《物权法》176 条并未规定可以相互追偿。《物权法》第 178 条关于“担保法与本法规定不一致的，适用本法”，《物权法》176 废除了《担保法》28 条、《担保法解释》第38条。
3、有违公平原则。否定说认为公平原则应当是“一人做事一人当”，“肯定说”所理解的公平原则是形式上的公平而非真正的公平。设定担保时，每个人都明白自己面临的风险，即一旦债务人没有清偿能力，担保人就要自己承担全部风险。为了避免风险，担保人应谨慎担保或对担保做特别约定。
4、相互追偿可操作性不强且不经济。如何确定追偿份额，肯定说学者尚无定论。追偿的程序如何设计才能避免出现循环追偿，反复追偿。
混合担保中追偿问题的立法现状
一、明确追偿阶段：《担保法司法解释》第38条
《担保法司法解释》出台前，《担保法》第28条坚持“保证人优待主义”，规定无论是债务人还是第三人提供物保，均由物保承担第一顺位的责任。该规定遭到学界强烈批判。
《担保法司法解释》第38条则采纳“物保与人保平等”及“物保相对优先”的混合主义，规定同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物上担保人承担担保责任。同时，38条开创了担保人之间相互追偿制度的先河，明确规定“当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额”。但因38条未规定追偿范围及标准，司法实操困难重重。
二、不置可否的回避阶段：《物权法》第176条
《物权法》第176条：被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。
三、司法裁判层面暂时统一阶段：《九民纪要》56条。
虽然《担保法》及司法解释认为无论在共同保证、共同物保还是混合担保中，担保人之间均可相互追偿。但《物权法》及正在制定的《民法典（草案）》均未就混合担保内部追偿问题予以规定，甚至对于共同保证人、共同抵押人之间能否相互追偿也持否定态度。结合全国人大法工委主编的《物权法释义》，立法机关意图明确，不认可混合担保中担保人之间的相互追偿权。另担保人代为履行债务后，债权债务关系消灭，其上的担保也随之消灭，承担担保责任担保人向其他担保人求偿缺乏逻辑基础。故，纪要采取了担保人之间不能相互追偿的做法。
四、明确不可追偿阶段：《民法典（草案）》392条
《民法典》制定之初，《民法典 (草案)》室内稿第181条规定“第三人承担保证责任后，有权向债务人追偿，也有权按照担保比例向其他担保人追偿。”但该表述后被删除，《民法典（草案）》第392条延续了《物权法》176条规定“第三人提供物的担保的,债权人可以就物的担保实现债权,也可以请求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后,有权向债务人追偿。”《民法典》施行后，《担保法 》、《物权法》即废止。显然，立法者意图明确，不支持承担责任的担保人向其他担保人追偿。
混合担保中追偿问题在司法实践中的处理
针对混合担保中追偿问题，《物权法》颁布后，各法院主要存在以下两种不同的裁判意见：
一、未规定即视为否定，应当适用《物权法》176条，担保人之间无追偿权
1、裁判理由：基于后法优先于先法和法律位阶原则，《担保法司法解释》和《物权法》存在冲突的，援引《物权法》第178 条，否定《担保法解释》第38条第1款，应当适用《物权法》176条。
2、主要判例：贵州省高级人民法院（2017）黔民终177号，“贵州省安顺投资担保有限公司与贵州新华生化科技发展有限公司追偿权纠纷”。裁判要旨：《中华人民共和国物权法》第一百七十六条也没有明确担保人之间享有相互追偿的权利，根据后法优于先法和法律位阶的原则，担保法司法解释的规定与物权法存在冲突的时候不应适用。
二、未规定不等于否定，应当适用《担保法司法解释》38条，担保人之间有追偿权
1、裁判理由：在物权法没有明确规定的情况下，应根据《担保法司法解释》第三十八条认定提供物的担保的第三人承担了担保责任后，可以向其他保证人追偿。
2、主要判例：最高人民法院（2017）最高院民再137号，“顾正康等与湖北汇城置业有限公司追偿权纠纷案”。裁判要旨:关于汇城公司是否享有追偿权问题。《物权法》第一百七十六条仅规定了混合担保中提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿，但没有对担保人之间是否能够追偿予以明确。《担保法司法解释》第三十八规定：“当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。
律师建议
在《九民纪要》出台的大背景下，加之新近公布的《民法典（草案）》392条延续了《物权法》176条规定，短期内，混合担保中担保人之间无追偿权将成为司法审判的主流观点。因此，要谨慎决策对外担保行为，认真修订各类《保证合同》、《抵押合同》、《质押合同》范本中的相关条款，这些条款修订将可能对担保人的权益产生重大影响。笔者提出如下建议，仅供担保人参考：
一、决定提供担保前开展谨慎的尽职调查
1、梳理整个债权债务关系中存在的所有担保措施，尽可能避免单独签订担保合同。在签订相关担保合同前，要了解是否存在其他担保措施，其他担保人的代偿能力如何。要求所有担保人签订同一份担保合同。合同中约定被担保债权不存在其他保证人、债务人/第三人提供物保情形，若存在，则本担保人享有对其他担保的优先抗辩权。
2、条件允许，应明确约定担保顺位、担保比例及向其他担保人追偿的权利及比例。被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权。可以在担保合同中约定：1）享有对债务人、其他第三人物保的优先抗辩权；2）担保额度；3）承担担保责任后，有权向其他担保人追偿及追偿份额。
二、注意担保合同是否存在放弃物保先索抗辩权条款。
没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。但银行等金融机构经常会设置物放弃物保先索抗辩权条款：“如除本合同的担保方式外，主合同项下还存在其他担保的（包括主合同债务人以自己的财产向债权人提供的抵押／质押担保），则担保人对债权人承担的担保责任不受任何其他担保的影响，也不因之而免除或减少。债权人有权选择优先行使本合同项下的担保权利，担保人放弃任何其它担保的优先抗辩权。”
三、另可约定，若担保合同生效后，有新的担保人加入担保，债权人有义务告知所有担保人，以便担保人间签署追偿协议。
本文相关规定
Law
《九民纪要》56条
【混合担保中担保人之间的追偿问题】被担保的债权既有保证又有第三人提供的物的担保的，担保法司法解释第38条明确规定，承担了担保责任的担保人可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。但《物权法》第176条并未作出类似规定，根据《物权法》第178条关于“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”的规定，承担了担保责任的担保人向其他担保人追偿的，人民法院不予支持，但担保人在担保合同中约定可以相互追偿的除外。
《中华人民共和国担保法》（1995年）
第十二条：同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。
第二十八条：同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释（2000年）第三十八条第一款 同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。
第七十五条 ：同一债权有两个以上抵押人的，债权人放弃债务人提供的抵押担保的，其他抵押人可以请求人民法院减轻或者免除其应当承担的担保责任。同一债权有两个以上抵押人的，当事人对其提供的抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有约定或者约定不明的，抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使抵押权。抵押人承担担保责任后，可以向债务人追偿，也可以要求其他抵押人清偿其应当承担的份额。
《中华人民共和国物权法》（2007年）
第一百七十六条 被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。
第一百七十八条 担保法与本法的规定不一致的，适用本法。
