请求权基础与抗辩本文作者：梁慧星，1944年生，四川青神人。中国著名民法学家。第十一届全国人大代表（主席团成员）、第十一届全国人大法律委员会委员，第十届全国政协委员，第十届全国人大法律委员会委员，1999年起担任第四届及第五届国务院学位委员会委员。原《法学研究》杂志主编，《法学研究》编委会委员，中国社会科学院教授、博士生导师，兼任四川大学、西南政法大学、山东大学、云南大学博士生导师，最高人民检察院专家咨询委员，北京理工大学珠海学院特聘教授、民商法律学院名誉院长。我在此前的讲课中，均按照教科书讲法官“找法”，即审理案件的法官在查清案情之后，要从现行法中寻找可以用来作为裁判依据的法律规范。现在看来，这样讲“找法”似乎不准确。裁判实践中，原告向人民法院起诉时，通常在其起诉状中已经就裁判本案 所应适用的法律规范提出建议，特别在有律师代理的案件中更是如此。审理案件的法官无须自己去“找法”，原告律师已经“代劳”。法官只需判断原告律师所建议的法律规范是否适当。这里介绍原告如何“找法”，及被告如何进行抗辩。律师代理案件，在接受了当事人的委托之后，首先当然要弄清楚本案的事实并为在法庭上证明本案事实准备各种证据，然后就要从现行法律法规中找到本案应当适用的法律规范，并建议审理本案的法官采用这一法律规范，作为裁判本案的裁判基准。此项法律规范，理论上称为请求权基础。请注意分析具体案件的两种方法。一是法律关系分析方法，又称历史的分析方法。这是我们习惯采用的分析方法。简言之，例如违约责任之诉，从双方当事人第一次接触开始，沿着时间的顺序，什么时候开始谈判，什么时候达成协议，什么时候签订合同书，合同什么时候生效，什么时候开始履行等等。二是王泽鉴先生所提倡的请求权基础与抗辩的分析方法。其要点是，先考察现行法上有哪些法律规范可以作为本案诉求的请求权基础 然后分析被告方面针对每一个请求权基础可能主张的抗辩和抗辩权，最后从各个请求权基础中确定一个最为有利的请求权基础。
以诉请损害赔偿的合同纠纷案件为例，合同法上的损害赔偿请求权基础有：违约责任赔偿请求权（原《合同法》第107条；现行《民法典》合同编第577条）；瑕疵担保责任赔偿请求权（原《合同法》第111-112条；现行《民法典》合同编第582-583条）；合同解除后的赔偿请求权（原《合同法》第97条；现行《民法典》合同编第566条）；违反后契约义务赔偿请求权（原《合同法》第92条。现行《民法典》合同编第588条）；合同无效、被撤销后的赔偿请求权（原《合同法》第58条；现行《民法典》总则编第157条）；缔约过失责任赔偿请求权（原《合同法》第42 ~43条；现行《民法典》合同编第500-501条）。还须注意违约责任赔偿请求权可能与侵权责任赔偿请求权发生竞合（原《合同法》第122条；现行《民法典》总则编第186条）。原告如果选择违约责任赔偿请求权，被告方面可能主张以下抗辩(权):合同不成立抗辩(原《合同法》第25条、第32条:现行《民法典》合同编第483 条、第490条);合同未生效抗辦( 原《合同法》第44条;现行《民法典》合同编第502 条第1款):合同无效的抗(原《合同法》第52条;现行《民法典》总则编第144 条、第 146 条第153 条、第154条);合同已撤销的抗辭( 原《合同法》第54条;现行《民法典》总则编第147条至第151条):合同已解除的抗辩(原《合同法》第 91 条第 2 项:现行《民法典》合同编第562条,第563条);合同已履行的抗辩(原《合同法》第91 条第|项:现行《民法典》合同编第557条第1项):合同债务已抵消的抗辩(原《合同法》第 99 条;现行《民法典》合同编第568条)。同时履行抗辩权(原《合同法》第 66 条;现行《民法典》合同编第525条);后履行抗辩权(原《合同法》第 67 条;现行《民法典》合同编第5.126条);不安抗辩权( 原《合同法》第 68 条、第 69 条;现行《民法典》合同编第527条|第528 条):诉讼时效经过的抗(原(民法通则》第135 条;现行《民法典》总则编第188 条);不可抗力免责抗辩(原《合同法》117条;现行《民法典》合同编第590条)损失扩大的抗辩(原《合同法》第119条;现行《民法典》合同编第591条);违约金过高的抗辩(原《合同法》第114条第2 款;现行《民法典》合同编第585条第2款）；不可预见规则抗辩（原《合同法》第 113 条第 1 款末句；现行《民法典》合同编第584条后半句）。原告方代理律师应仔细分析本案在法律上有哪些请求权基础，比较各个请求权基础的构成要件和法律效果，并设想对方可能针对各个请求权基础主张哪些抗辩，然后选择最有利、最容易成功 的请求权基础。被告方律师撰写答辩状、在庭审中进行抗辩，所针对的目标就是原告方所提出的作为其请求权基础的那个“法律规范”。下面对被告可能主张的抗辩作一个分类，并介绍其大致的顺序。被告方律师首先应当考虑“适用范围抗辩”即主张本案事实不符合原告方提出的“法律规范”的“适用范围"。例如,针对原告以原《合同法》第 107 条(《民法典》合同编第577 条)为请求权基础的违约责任赔偿诉讼,主张合同不成立、合同未生效、合同无效合同已撤销、合同已解除、合同已履行、合同债务已抵消均属于“适用范围抗辩”;又如,针对原告以《消费者权益保护法》(1993年)第49 条(2013 年修正后,见第55 条第1款)为请求权基础的双倍赔偿"的消费者诉讼,主张原告购买商品不是为了“生活消费的需要”:再如,针对原告以《产品质量法》第41条为请求权基础的产品责任诉讼，主张“不屈于产品”，亦屈于“适用范围抗辩＂。如果抗辩成功，法庭将驳回原告方的＂诉讼请求”。其次应考虑“构成要件抗辩”，即主张本案事实不符合该“法律规范”的“构成要件”。例如，在违约责任诉讼中主张不构成违约；在瑕疵担保责任诉讼中主张标的物质量合格（无瑕疵） ， 主张买受人未在约定的或者合理的检验期间内发异议通知；在过错侵权诉讼中主张“ 无过错”“不存在因果关系”；在侵犯名誉权诉讼中，主张所传播的事实“ 基本真实”，主张“未造成原告社会评价降低”;在请求双倍赔偿的诉讼中,主张"不构成欺诈行为”；在产品责任诉讼中,主张“产品无缺陷”等,均属于“构成要件抗辩”。如经审查认为抗辩理由成立,法庭将认定本案事实不符合“法律规范”的构成要件,并作出原告败诉、被告胜诉的判决。再次应考虑“免责抗辩”,即主张被告有“免除责任"的正当理由。例如,主张“诉讼时效经过”,主张“不可抗力免责”,主张合同有“免责条款”以及主张有“法定免责事由"等,属于“免责抗辩"如果抗辩成功,法庭将判决被告不承担责任。最后还应当考虑“减轻责任的抗辩”,即主张被告有减轻责任的正当理由。例如,主张“受害人有过失"“监护人有过失”主张合同约定的“违约金过高”主张原告未及时采取措施避免"损失扩大”，在违约责任诉讼中主张“不可预见规则"等,属于”减轻责任抗辩”。如果抗辩成功,法庭将判决减轻被告的赔偿责任。需特别说明的是，主张“适用范围抗辩”和“构成要件抗辩＂，是以“事实”作为“抗辩理由＂，法庭有主动审代的义务，即使袚告未主张“适用范围抗辩＂＂构成要件抗辩＂，法庭亦应主动审查本案是否符合该法律规范的适用范阶，是否具备该法律规范的构成要件。如果法庭疏于审查，将构成适用法律错误，是上诉审或者再审撤销原判的理由。而主张“ 免责抗辩” 和“减责抗辩＂，则是用另一个“法律规范”作为“抗辩理由“， 法庭无主动审查义务，如被告未予主张，法庭将视为“放弃权利”而不予审查。有免责事由或者减责事由，被告在一审未主张免责抗辩或减责抗辩，一审判决被告承担全部责任、不构成适用法律错误。一审未主张免责抗辩或减责抗辩，将被视为放弃权利，此后在上诉审和再审中将不得再行主张。
补注：如对本文所谓 “请求权基础” 概念，拘泥于“请求权”一词之文义，可能误认为“请求权基础与抗辩“分析方法，仅适用于给付之诉(请求权行使之诉),而对于确认之诉、形成之诉则无适用可能。实则,此项分析方法,对于确认之诉、形成之诉和给付之诉,均可适用。故此所谓“请求权基础”,包括确认权基础、形成权基础和(给付)请求权基础。但在形成之诉(撤销权、解除权行使之诉)和确认之诉(权利归属确认权行使之诉,法律行为效力确认之诉、解除行为效为确认之诉)中,被告方仅可进行所谓适用范围抗辩和构成要件抗辩,而无进行所谓免除责任抗解、减轻责任抗之可能。这是由确认之诉和形成之诉的标的性质所决定的。唯给付之诉(请求权行使之诉),被告不仅可以进行所谓适用范围抗辩和构成要件抗辩,还可以进行所谓免除责任抗辩和减轻责任抗是故,请求权基础与抗辩分析方法,对于给付之诉最为常用且最具实用价值。
