表见代理中的被代理人可归责性 

宿迁表见代理认定
辛正郁按：表见代理源于私法上的信赖保护，在性质上是一种权利外观责任。相对人对代理权存在外观的合理信赖仅是表见代理的责任根据，但若将被代理人确定为责任承担者，其可归责性就应该被加以考虑。否则，在权衡被代理人意思自治与相对人信赖保护两种价值时，难以有力证成选择积极信赖保护方式在法伦理上的正当性。本文建诸“民法总则第172条及合同法第49条可能存在目的性隐藏漏洞”，通过风险归责原则将被代理人的可归责性嵌入表现代理的构成之中。
 
表见代理、善意取得制度结构相似性，既论证了考量被代理人可归责性的必要性，也阐明了依风险归责原则对其予以解释和构建的合理性，至少带给我们两点启迪：1.脱离债之范畴的代理法律关系，在物权领域中寻找比较鉴材，显然是不满足于小系统内逻辑一致性之达致，而是对融贯性于法律体系乃至法律论证领域重要意义有目的的论证；2.以相似问题类似处理为手段，让规范背后更具普遍性的价值显露出来，在此基础上，赋予“规范之外，法秩序之内”的价值以思考指引力。本文内容丰赡、文字粹美，是法解释道术两端自如穿梭的范例，亦足资裁判思维科学合理运行以参考借鉴。
内容提要：关于表见代理，民法总则延续了合同法的规定形式，就表见代理构成中是否承认被代理人的可归责性仍然不清晰。采取积极信赖保护方式的善意取得和表见代理具有结构相似性，可透过善意取得规范抽取出权利外观责任的一般性评价，因此，与善意取得的构成相一致，表见代理的构成中也应包括被代理人的可归责性，且应采取风险归责原则予以解释和具体构建。该原则具有动态综合权衡的特征，为实现确定性可予以具体化。此时应区分不同案例类型，比较权衡行为人的信息成本、被代理人的防免成本、被代理人是否获益、双方的救济成本和商事交易的特性等因素，分别予以实质性论证，将风险归责原则具体化到不同案例类型的规则中。同时，即使被代理人不具有可归责性因此不承担积极信赖保护责任，但其仍可能要承担消极信赖保护责任，实现法律后果方面的比较权衡。
 
关键词：表见代理 善意取得 信赖保护 可归责性 风险归责
 
一、问题的提出
 
关于表见代理，民法总则第172条延续了合同法第49条的规定。其中仍存在争议的一个重要问题是，既然表见代理的法律后果是被代理人承担代理行为有效的后果，那么在表见代理的构成中应否考虑被代理人的因素；如对此作肯定回答，则应如何考虑。
 
全国人大法工委对此认为，表见代理的构成无需考虑被代理人的因素。【1】学说观点则各异。有些主张无需考虑。【2】有些主张考虑并将之作为表见代理的构成之一，但在如何考虑被代理人因素方面却出现分歧，考虑重点是被代理人对代理权外观产生是否具有过错（过错归责），【3】或者代理权外观产生是否与被代理人存在关联（诱因归责），或者是否属于被代理人应承担的风险范围（风险归责），【4】或者综合考量所有因素。【5】有些虽然主张考虑被代理人因素，但不将之作为表见代理的独立构成要件，而是将之纳入相对人善意中加以考察。【6】
 
司法实践中，《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）第13条没有将被代理人的可归责性作为表见代理的独立要件，但第14条提出要考虑多种因素，其中“建筑单位是否知道项目经理的行为”体现了被代理人的因素。《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》（法释〔1998〕7号）第4—6条区分了代理权外观证明被借用、作为被代理人的企业未收回代理权外观证明或未通知第三人的情形，和行为人盗用、伪造、擅自保留代理权外观证明的情形，作为被代理人的单位在前种情形中应对善意相对人承担赔偿责任，在后种情形中则不承担赔偿责任，这似乎是认为后种情形中不构成表见代理，已考虑了被代理人的因素。细究其规范逻辑，似并未采纳过错归责原则，因为被代理人对代理权外观证明被盗用等可能是具有过错的，但却不构成表见代理。但其第5条第2款的规定又使之模糊不清，该款规定行为人私刻单位公章或擅自使用代理权外观证明，如果被代理人有明显过错，则要对相对人承担赔偿责任。各地方高院的意见中，有些未明确提出但却考虑了被代理人因素；【7】有些明确提出，但却在如何具体考虑被代理人因素上观点不一。【8】既有判例多依据合同法第49条展开论证，并未明确将被代理人因素作为表见代理的独立要件，但在认定相对人善意时考虑到了被代理人因素。【9】
 
民法总则第三次审议稿第176条规定了表见代理的构成中要考虑被代理人的因素，在“行为人伪造他人的公章、合同书或者授权委托书等，假冒他人的名义实施民事法律行为的”和“被代理人的公章、合同书或者授权委托书等遗失、被盗，或者与行为人特定的职务关系已经终止，并且已经以合理方式公告或者通知，相对人应当知悉的”情形中，不构成表见代理，而民法总则第172条最终将这些明确列举情形予以删除。
 
因此，关于表见代理构成中的被代理人可归责性这个论题，可分为以下两个分问题：第一，表见代理的构成中是否应考虑被代理人的因素，也即是否需要被代理人的可归责性；第二，如果应考虑，判断被代理人可归责性的标准是什么？如何将之具体化？本文即围绕这两个分问题予以展开。
 
二、被代理人可归责性的确立
 
（一）法秩序的内在价值决断：表见代理与善意取得
 
在德国法中，表见代理（Rechtsscheinsvollmacht）包括了德国民法典第171-173条所规定情形，同时还包括了判例中的容忍代理和表象代理（Duldungs-undAnscheinsvollmacht）。【10】前两种情形中被代理人的可归责性显而易见；【11】表象代理指的是被代理人不知道行为人为代理行为，但是他本可知悉并阻止该行为，虽然对其的承认仍然存在疑义，但只要承认，就仍要考虑被代理人的可归责性。【12】日本法和法国法则在“合理信赖”的客观环境要素中考虑了被代理人的可归责性。【13】我国台湾地区民法第107条、第169条规定了表见代理制度，通说认为应考虑被代理人的可归责性。【14】美国《代理法重述（第三次）》第2.03条、第2.05条以被代理人是否对第三人作出授予代理权的表示作为区分标准，分别规定了表象代理（ApparentAuthority）和“禁反言代理”（EstoppelToDenyExistenceOfAgencyRelationship），两者都明确要求被代理人的可归责性。【15】《国际商事合同通则》第2.2.5条、《欧洲合同法原则》第3：201条、《国际货物销售代理公约（草案）》第14条和《欧洲私法共同参考框架草案》（DCFR）第II-6：103条第3款都要求表见代理的构成必须存在被代理人导致（induces或者causes）相对人合理信赖这个要件。
 
但是，即使从比较法的角度认为被代理人的可归责性通常在表见代理的构成中被考虑，也并不能必然得出我国法规范实然和应然的结论。表见代理构成中应否考虑被代理人的可归责性，这涉及到被代理人的意思自治以及相对人的信赖保护和交易安全两种不同的价值。既然两种价值都值得保护，就并非某种价值绝对优先，而是要在两种价值之间进行合理权衡。但是，权衡观点最终可能是多元化的，为了追求法的安定性，就应顾及现行法秩序中既有的内在价值决断。此种价值决断在合同法第49条中并不清晰，但却可能通过对其他法规范的探寻而获得。
 
表见代理责任是权利外观责任的一种，采取积极信赖保护方式，同属于此的还有物权法第106条、第107条所规定的善意取得。两者的基本结构具有实质相似性，大致可以图示如下：
通过上图可以看出：表见代理和善意取得都使得甲承担责任，考虑的都是为何将责任归属于甲的归责问题；【16】在甲和丙之间，表见代理是分配无权代理的风险，而善意取得是分配无权处分的风险，实质上都是乙赔偿不能或破产的风险；两者都具有权利外观；两者都涉及甲和丙之间的利益权衡，进而涉及到价值权衡，即甲仅依自己意思而承担责任的意思自治利益和价值，以及丙的信赖利益和交易安全价值。由此，善意取得规范中的价值决断就有理由同样适用于表见代理。
 
对于善意取得，物权法第106条和第107条作出了区分。第107条的适用存在诸多争议，其仅规定了遗失物，但能否类推适用于盗赃物，以及其效果是受让人根本不能取得所有权，抑或是受让人取得所有权但负有回复义务，物权法立法时对此予以了回避。【17】但是，目前通说认为，该规范应目的性扩张适用于盗赃物等所有占有脱离物，且受让人不能善意取得。【18】虽然对该条规范所体现的价值决断结论仍可能存在质疑，但这毕竟是现行法秩序中的价值决断。故根据物权法第106条和第107条，占有委托物能够适用善意取得，占有脱离物则不能，而区分占有委托物和占有脱离物的依据就是甲是否基于自己意思丧失对物的控制。【19】因此，在善意取得的构成要件中已考虑了甲的因素。
 
基于表见代理与善意取得的基本结构相似性，为了避免评价矛盾，在表见代理的构成中也顾及相同价值判断，考虑被代理人的可归责性，这种做法至少是值得思考的一个方向。【20】这也即认为合同法第49条可能存在目的性隐藏漏洞。所谓隐藏漏洞，是规范文义包含了基于规范目的所本不应包含的情形，本应规定例外而未规定；对于目的性漏洞，则应基于规范目的而进行超越规范文义的扩张或限缩，可采用类推、当然推理、目的性扩张和目的性限缩等方式，且目的性漏洞的确认和填补是基于同一考量，往往是同一个过程。无论是类推、目的性扩张抑或目的性限缩，虽然可能存在诸多不同，但其都并非单纯逻辑的操作，而是从作为对象的规范或事实中抽取出法律评价，得出应然大前提，再下降到待讨论的规范或事实予以评价，从而是避免评价矛盾的合目的性评价过程，因此不可能是从特殊到特殊的过程，而是从特殊到一般再到特殊的往返流转过程。【21】因此，对于合同法第49条而言，要首先透过物权法第106条、第107条抽取出一般性的法律评价，再据此涵摄表见代理。
 
（二）权利外观责任中责任承担者的可归责性
 
对于一般性评价的探寻，首先要从现行有效的法律规范中抽取出所有个别规范共通的法律理由并予以一般化，同时必须详细审查，其是否确可一般化及可否因特定事件类型的特性而有不同的评价，对此可称为积极审查和消极审查。【22】
 
在善意取得制度中，相对人取得权利的理由是保护相对人的合理信赖，维护交易安全。但是，保护相对人信赖可采取两种不同的方式，即积极信赖保护和消极信赖保护。【23】权利外观责任中的积极信赖保护指的是因存在权利外观而导致相对人合理信赖的情形中，既存的权利外观就必须被承认，并使得一方承担如同外观实际存在时其所应当承担的责任，即使该行为并非是其基于意思而作出的。而消极信赖保护则仅需对相对人的信赖利益或消极利益予以赔偿。故积极信赖保护对相对人的保护更强，责任承担者所承担的责任也更重。即使要保护相对人的信赖，采用积极信赖保护方式的正当性何在？考虑到意思自治在私法中的重要地位，即使要保护相对人的信赖，是否应采取损害最小的方式而符合比例原则呢？
 
如果两种保护方式能同等程度地实现对相对人的保护，自然应当采取损害更小的消极信赖保护方式。但是，两种保护方式对相对人合理信赖和交易安全的保护程度并不相同。同时，为了避免对意思自治的损害过大，积极信赖保护方式应更难以构成，要件更多。因此，除了相对人合理信赖这个共同要件之外，较之采取消极信赖保护方式的缔约过失责任等规则，采取积极信赖保护方式的表见代理和善意取得的构成要件要更多，例如存在权利外观、法律行为并非无效或被撤销等特殊要件。物权法第106条、第107条还采取了更进一步的权衡方式，即通过区分占有委托物和占有脱离物而将责任承担者的可归责性作为要件，使得构成更为困难。
 
可能相反对的评价在于，较之动产善意取得，不动产善意取得并不考虑真实权利人是否知道登记簿的错误以及能否避免或消除该错误，因此难以将责任承担者的可归责性作为权利外观责任的一般性要件。但是，以不动产登记簿的公信力为基础的不动产善意取得，较之动产善意取得，其目的是为了实现交易安全和信赖的最强保护，故不将真实权利人的可归责性作为要件，以使得其构成相对容易而实现制度目的。【24】因此，不动产登记簿的公信力不能被简单地演绎为权利外观责任的一般评价。
 
总之，在现行法秩序中，较之消极信赖保护方式，采取积极信赖保护方式的权利外观责任对相对人的保护更强，相应地对私法自治的冲击也就更大，因此构成更为困难，除了相对人的合理信赖之外，至少还要考虑责任承担者的可归责性，这可以作为权利外观责任的一般性评价。【25】
 
（三）表见代理中被代理人的可归责性
 
采取积极信赖保护方式的权利外观责任构成应考虑责任承担者的可归责性（大前提），而表见代理责任是权利外观责任的一种（小前提），结论就是表见代理构成也应考虑被代理人的可归责性。这构成了积极方面的部分审查，但同时还可结合法律解释的其他方法进行其他积极审查以加强论证。此外还有消极方面的审查，即是否存在其他足以反对此结论的特性以及法秩序中是否存在相反对的其他规范。
 
此时要进一步论证的结论已经超越了规范文义，因此不适宜采用文义解释方法，但仍可采用体系、历史解释方法。从体系角度观察，合同法第48条第2款第3句规定了无权代理中善意相对人的撤销权，结合第49条，这可能有三种解释方案：第一，如果无权代理中相对人为善意，就一定会构成表见代理，但此时相对人仍可主张撤销权；第二，即使无权代理中相对人为善意，也不一定会构成表见代理，但无论是否构成表见代理，相对人都可主张撤销权；第三，即使无权代理中相对人为善意，也不一定会构成表见代理，但只有在不构成表见代理的情形中，相对人才可主张撤销权。第二种和第三种解释方案的共同点在于，即使无权代理中相对人为善意，也不见得必然会构成表见代理，原因可能有两个：第一，合同法第48条第2款第3句中相对人的“善意”不等于第49条中的相对人“有理由相信”，前者是相对人不知且不应知行为人无代理权，后者要求相对人有理由相信行为人有代理权，两相比较，后者要求更高；【26】第二，第49条除了相对人有理由相信之外，还要求被代理人的可归责性。据此，如果认为结合这两个规范，能够必然得出表见代理应以被代理人的可归责性为构成要件，这种观点至少是有疑问的，仍有其他解释结论的可能性，即表见代理的相对人仍享有撤销权或者相对人善意的要求并不相同，【27】但至少，表见代理构成中应考量被代理人的可归责性这一观点是可以考虑的。
 
同时，合同法第49条规定了没有代理权、超越代理权或者代理权终止后三种情形。这三种情形并列，意味着“没有代理权”不能涵盖后两种情形，而仅能意味着自始没有代理权，但何为自始没有代理权？根据梳理，在合同法制定前，表见代理和狭义无权代理中的自始没有代理权并不相同，前者通常被理解为仅包括授权表见型的自始没有代理权，且最高人民法院1987年通过的《关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用<经济合同法>的若干问题的解答》中也存在类似观点。因此，合同法第49条确定的表见代理类型包括授权表见型、权限逾越型、权限延续型三种，而在这三种类型中，被代理人的可归责性都是清晰可见的。【28】
 
虽然单独的体系或历史解释都无法得出单数结论，但两者相互结合能够加强上述一般性法律评价因素的涵摄结论，起到相互确证的作用。如果考虑到前文所述的实践中的多数做法和学者的多数观点，这一观点的论证强度在事实层面会得到进一步加强。即便如此，仍要进行消极方面的审查。由于法秩序中似乎并不存在相反对的其他规范，所以可能的反对观点就是表见代理存在不同于善意取得的特性。最有可能的反对观点是，善意取得考虑到了权利人的可归责性，但是根据物权法第107条，在权利人不具有可归责性因此不存在积极信赖保护责任的情形中，仍存在其他措施，即权利人回复请求权的时间限制以及受让人特定情形下的返还支付费用请求权，以实现对相对人的信赖保护；而在合同法第49条中并不存在这些信赖保护措施。因此，如果在表见代理中考虑了被代理人的可归责性，则无法实现对相对人的信赖予以保护，故表见代理构成中不应考虑被代理人的可归责性。但是，第一，合同法第49条不存在物权法第107条所规定的这些措施，仅仅意味着表见代理和善意取得中的责任承担者的可归责性在具体情形中的判断可能并不完全相同，但不能据此得出表见代理构成无需考虑被代理人的可归责性这个结论。换言之，如果某种可归责性不能构成善意取得，对相对人信赖的保护通过物权法第107条的上述保护措施予以实现，但此种可归责性在表见代理中却可能已经足够，因此相对人的信赖保护通过构成表见代理而得到实现。第二，在被代理人不具有可归责性因此不构成表见代理的情形中，如下文所述，仍可通过被代理人可能承担的消极信赖保护责任实现对相对人信赖的保护，因此，即使表见代理构成中考虑被代理人的可归责性，仍存在对相对人信赖予以保护的其他手段。【29】
 
三、被代理人可归责性的判断原则和具体化
 
（一）被代理人可归责性的判断原则
 
1.风险归责原则
 
按照卡纳里斯教授的观点，责任根据（Haftungsgrund）和归责原则（Zurechnung）应予区分，前者说明利益取得者为何以及在哪些条件下被法秩序所保护，而后者说明责任承担者为何以及在哪些条件下被法秩序课予责任。在采取积极信赖保护方式的权利外观责任中，相对人存在合理信赖构成了责任根据，但仍需考虑责任承担者的可归责性，自然会涉及到对此的判断原则，也即归责原则。归责原则可能有诱因归责、过错归责和风险归责三种方式。卡纳里斯认为，诱因归责是纯粹结果责任的残留和另一种说法，实际上是放弃了归责要求，因此不能被接受。【30】因此，能够被考虑的仅有过错归责和风险归责。
 
基于善意取得和表见代理基本结构的相似性，善意取得中的归责原则对于表见代理中的归责原则当然是有意义的。占有脱离物和占有委托物的区分并非以过错作为标准，而是以权利人是否基于自己意思丧失对物的控制作为标准，即使权利人具有重大过失将物遗失，仍然不适用善意取得。由此，对善意取得而言，合适的归责原则就是风险原则，也即任何人基于自己的意思将对物的控制交予别人，都要冒着该物被完全控制此物的人无权处分的风险，并且较之相对人，权利人也更容易控制该风险；而如果权利人并非基于自己的意思而丧失其对物的控制（如在遗失、被盗的情形），他就不承担该物被无权处分的风险。【31】许多学者主张占有委托物和占有脱离物的区分体现了诱因归责，但实际上这是隐含的风险归责。【32】表见代理和善意取得同属权利外观责任，为了避免评价矛盾，一个可考虑的方向就是对被代理人也同样采取风险归责原则。
 
在权利外观责任中，风险归责重点考察权利外观所导致的风险是否更应由责任承担者承受，较之过错归责，虽然两者的结果很多情形下会出现重合，但由于关注点有所不同，仍会出现具体判断上的差异。一般而言，风险归责原则比过错归责原则更为严格，其判断标准并非参加者的平均水平或通常的注意义务，而是理想参加者的最佳行为要求。究竟以何种归责原则作为主导，要取决于制度的目的。较之大多采取消极信赖保护方式的有效力瑕疵的法律行为而言，采取积极信赖保护方式的权利外观责任更强调对相对人的信赖和交易安全的保护。因为就前者而论，产生信赖的是直接与责任承担者打交道的特定相对人，其具有更多机会了解真实状况；而在后者中，产生信赖的往往是不直接与责任承担者接触的第三人，甚至是不特定的第三人，其对责任承担者和行为人之间的内部关系难以进行充分调查，假如不强化保护其信赖，将导致市场交易无法正常开展。【33】前者往往采取过错归责，但在权利外观责任中，如果采取过错归责，则不利于实现对信赖和交易安全的更强保护，无法充分实现制度目的。并且，在责任承担者和相对人均无过错的情形中，必然要考虑风险现实化后谁更应承担此风险或者风险现实化前谁更可能控制此风险。权利外观责任中交易安全保护的更强需求，并不足以完全排除责任承担者的可归责性，而仅仅是使得判断原则产生变化。因此，在权利外观责任中，风险归责占据主导性地位。【34】
 
反对此种一般性法律评价的可能理由在于，较之消极信赖保护方式，采取积极信赖保护方式的权利外观责任对责任承担者而言更为不利，此时的可归责性要求也应该更高，而如果采取风险归责，可能较之过错归责，其可归责性要求反而较低。但是，首先，无法抽象地认为何种可归责性要求更高或更低，有可能出现责任承担者无过错但结果却属于责任承担者风险领域的情形。但如果将责任承担者的过错由特定交易行为过分放大到整个交易过程，也会出现不属于责任承担者风险领域但责任承担者却有过错的情形，这取决于对过错归责和风险归责的更精准界定。其次，如果权利外观责任实际构成，责任承担者所承担的责任确实可能更重，但如上文所述，权利外观责任的构成不仅包括责任承担者的可归责性，较之消极信赖保护方式，还需要更多的构成要件，故构成更为困难。
 
2.风险归责原则的综合权衡性
 
权利外观责任的实质是考虑权利外观产生的风险究竟如何分配的问题，而风险归责原则的考察重点恰恰是在相对人和责任承担者之间进行比较，划定责任承担者的风险领域，判断权利外观的风险是否属于责任承担者的风险领域，故具有很强的理论逻辑一贯性和解释力。在该意义上，所谓过错、诱因等都可能被置于风险归责的视域中被观察，而在具体论证中被考量进去。之所以强调风险归责，意图仅仅在于放弃任何一种单一化而可能绝对化的思考方式，划定多种可能的考量因素，指出一种思考的方向，以实现更为多元化和动态的综合权衡。【35】
 
因此，风险归责原则与具体情形中的结论之间仍存在较为遥远的逻辑距离，由于权利外观责任存在不同形式，不同权利外观责任的可归责性要求可能并不相同。风险归责原则具有一种取决于具体状况的动态权衡的特征，可能会损害法的安定性，故更为重要的是将风险归责在各个案例类型中恰当地具体化到规则层面，保障安定性。在这个过程中，风险归责要厘清责任承担者和相对人的风险领域，因此重点考虑的是风险现实化前谁更可能控制此风险以及在风险现实化后谁更应承担风险，包括谁开启了风险、谁提升了风险、谁更有能力控制风险的发生和提升、谁更有能力转嫁风险、谁根据此风险而获益等，这就涉及到对责任承担者和相对人的控制权利外观风险的成本（包括信息的获知成本、防免成本）、救济成本和获益等因素的具体比较，而这只有在具体案例类型中才有可能实现。
 
（二）被代理人可归责性的具体化
 
1.被代理人向相对人发出授权表示、通知或公告
 
该情形包括：第一，被代理人向相对人作出外部授权；第二，行为人依据内部授权或法律规定等取得代理权之后，【36】被代理人以特别通知或者公告方式告知相对人。即使事实上无授权、虽授权但授权表示、通知或公告载明的授权范围大于实际授权范围或者代理权已消灭，但授权表示或通知公告具有极强的代理权外观表征强度，且被代理人具有积极的授权表示或通知、公告行为，故被代理人的可归责性很容易构成。
 
德国民法典的起草者依据过错归责原则予以解释，认为此时被代理人的可归责性在于违反了代理权自始欠缺或消灭情形下的通知义务。但是，首先，通知义务并非真正的行为义务，违反后相对人不得以此为由请求损害赔偿，而是不真正义务，未能消除权利外观只是不真正义务的违反，而非行为义务违反时的过错；其次，商事交易中，在之前存在的行为人代理权通过商事登记簿予以公告的前提下，对之后的代理权情况变化应公告而未公告的，仍会构成表见代理，而根本不考虑被代理人对未公告是否具有过错，这并非依据过错归责而是依据风险归责原则予以解释。【37】因此，风险归责原则具有更强的解释力。
 
首先，在相对人善意的前提下，如果认为被代理人不具有可归责性而不适用表见代理，会极大地增加相对人的信息成本。反之，则会增加被代理人防止行为人无权代理的防免成本，但增加的此种防免成本较低。在被代理人向相对人作出授权表示、通知或公告情形中，被代理人仅需及时地以合理方式向相对人发出撤回表示、通知或公告即可。两相权衡，认为被代理人具有可归责性适用表见代理，有助于降低相对人的信息成本，但却不会过多增加被代理人的防免成本。
 
其次，表见代理所涉及的实质上是无权代理行为所产生的风险，该风险具体而言就是究竟是由被代理人还是相对人承担行为人履行不能或破产的风险。较之相对人，被代理人和行为人往往存在委托合同等基础关系。因此，一方面，行为人的履行不能或破产是被代理人在基础关系中所面临的一般性交易风险，即使不适用表见代理，被代理人仍要力图避免，其防免成本并不会因此而降低。另一方面，被代理人可通过基础关系中的事先约定这种成本较低的方式实现风险防免，同时也可以事先约定风险现实化之后行为人履行不能或破产时的其他保障措施（例如保险、要求行为人提供担保等）。在风险现实化后，被代理人和行为人或者仍然存在基础关系，或者虽然两者的基础关系消灭，但由于之前基础关系的存在，较之相对人，被代理人仍更有机会追索到行为人并与行为人事后达成约定，故救济成本更低。
 
同时还要考虑到，如果行为人之前具有一定的代理权，其为被代理人带来了一定的利益，让被代理人承担无权代理的风险，也具有相当理由。总之，被代理人向相对人发出了授权表示、通知或公告情形中，无权代理的风险应属于被代理人的风险领域，被代理人具有可归责性。
 
2.被代理人未向相对人发出授权表示、通知或公告但被代理人明知无权代理行为而不予以阻止
 
这种情形就是所谓的容忍代理，即被代理人明知行为人之前的多次无权代理行为或者目前所涉的特定无权代理行为，但却不予以阻止。此时被代理人具有典型的可归责性，其理由与情形一中的理由类似，即较之相对人，被代理人所增加的防免成本较低，且风险现实化之后的救济成本也较低。
 
其中所涉及到的问题是，民法通则第66条规定的“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意”，应如何理解。对该句的理解有四种观点：第一，将之视为容忍代理，是表见代理的一种情形；【38】第二，认为是一种默示追认，并据此认为已被合同法第48条第2款所取代；【39】第三，认为是一种默示授权，并进一步认为是默示内部授权；【40】第四，代理行为完成前被代理人不作否认表示是表见代理的一种类型，但代理行为完成后被代理人不作否认表示的，则视为默示追认，此时与合同法第48条第2款相矛盾。【41】
 
就第二种观点而言，实际上是将单纯沉默拟制为追认，这首先与合同法第48条第2款第2句存在矛盾，且按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第12条的规定，只有在被代理人存在积极履行行为时才被视为追认，而非将单纯的沉默视为追认。容忍代理本身究竟是默示授权还是表见代理的一种，存在很大争议，争议实质上在于试图以意思表示还是法定的权利外观责任为基础解决问题。【42】从体系上而言，默示外部授权要求存在足以被认为授权的行为，而容忍代理中仅存在单纯的沉默。默示内部授权的重点在于行为人对被代理人可推断的授权意思表示产生信赖，因此，如果行为人明知被代理人无授权意思则无法产生默示内部授权，而容忍代理的重点在于相对人对代理权的存在产生信赖，行为人是否明知被代理人无授权意思无关紧要。【43】无论是默示内部授权还是默示外部授权，由于被代理人和行为人之间存在授权关系，被代理人似乎并不能向行为人追偿，但在容忍代理中，被代理人能够向行为人追偿。因此，容忍代理既非默示内部授权也非默示外部授权，而是表见代理的一种类型。
 
综上，在代理行为完成前，被代理人知道而不作反对表示，被代理人具有可归责性，且在相对人善意的前提下，应认为是容忍代理，属于表见代理的一种。在代理行为完成后且未构成表见代理的前提下，被代理人的单纯沉默并不能被视为追认。
 
3.被代理人未向相对人发出授权表示、通知或公告且被代理人不知无权代理行为
 
最为困难的问题在于，如果被代理人对无权代理行为不知情而无从反对，如何判断被代理人的可归责性。此时仍然可以善意取得和表见代理的基本结构相似性作为出发点。动产善意取得中，无权处分人对物的占有可能构成处分权外观，权利人的可归责性以无权处分人是否是基于权利人的意思而占有物作为标准。在表见代理中，同样可以考虑此种归责标准。
 
如果行为人对授权书、公章、空白合同书、房产证、身份证等代理权外观证明是基于被代理人的意思——例如委托、保管、出借等意思，或者行为人和被代理人之间存在行为人有权占有上述代理权外观证明的职务关系——而占有的，依据风险归责原则，此时行为人无权代理的风险应属于被代理人的风险领域。首先，在行为人基于被代理人意思而占有代理权外观证明的前提下，被代理人和行为人之间存在基础关系，此时防止行为人无权代理仅是基础关系中所需要预防的风险之一，行为人还可能从事其他更严重的机会主义行为。因此，即使不适用表见代理，被代理人的防免成本也并不会实质降低太多，但相对人的信息成本却会大大增加，两相权衡，被代理人具有可归责性从而适用表见代理更具有合理性。其次，如前文所述，表见代理所涉及的无权代理风险实质上是由被代理人还是相对人承担行为人履行不能或破产的风险，如果被代理人和行为人之间存在基础关系，行为人履行不能或破产即为被代理人面临的一般交易风险，即使不适用表见代理，被代理人也要力图避免，同时，被代理人可以通过基础关系中的事先约定这种成本较低的方式实现该风险的避免。在风险现实化之后，被代理人较之相对人，仍更有机会追索到行为人并与行为人事后达成约定，故救济成本更低。因此，被代理人具有可归责性。【44】基于同样理由，如果行为人之前基于被代理人意思多次作为代理人出现，但对目前所涉的特定代理行为无代理权，且被代理人不知道的，该情形与行为人基于被代理人意思而占有代理权外观证明情形相类似，被代理人具有可归责性。【45】
 
更为困难的是行为人并非是基于被代理人的意思而占有代理权外观证明的情形，例如代理权外观证明被伪造、盗窃或遗失，此时的关键仍然是无权代理行为是否属于被代理人的风险领域。一般而言，回答是否定的。首先，即使被代理人对于代理权外观证明的遗失、被盗窃或伪造具有过错，但对于特定的无权代理行为，由于被代理人可能无从得知盗窃、拾得或伪造的具体主体，因此无法控制该特定无权代理行为。因此，被代理人的防免成本并不见得比相对人的信息成本更低，如果适用表见代理，虽降低了相对人的信息成本，却大大增加了被代理人的防免成本，例如采取过分不效率的方式防止被盗、伪造或遗失。同时，被代理人也无法通过基础关系事先约定无权代理行为发生时的救济措施，同样不会比相对人更容易与行为人达成事后约定和追索到行为人。基于同样理由，如果行为人之前并非基于被代理人意思而多次作为代理人出现，同时对目前所涉的特定代理行为无代理权，且被代理人不知道的，该情形与行为人非基于被代理人意思而占有代理权外观证明情形相类似，被代理人不具有可归责性。
 
在商事交易中，如果行为人和被代理人存在特定的职务关系，且行为人的职责在于管理代理权外观证明，则行为人是基于被代理人意思而占有代理权外观证明，发生无权代理时被代理人具有可归责性。但如果行为人的职责并非在于管理代理权外观证明，此时行为人乃非基于被代理人意思而占有代理权外观证明，但在行为人与被代理人存在职务关系时，应认为被代理人具有组织缺陷（Organisationsmangel）。在一般的民事代理中，行为人并未被纳入被代理人的经营组织中，被代理人对行为人的无权代理行为，无法透过组织管理控制，相对人对代理权之有无，也无法仅从组织管理之角度确认，且商事交易更注重保护交易安全和效率，故民事代理无法与商事代理相提并论。【46】在商事交易中，被代理人可通过加强组织管理而防免无权代理行为的风险，且组织管理并非仅仅针对无权代理行为，还需要防止行为人的其他机会主义行为，因此被代理人的防免成本不会因此过分增加，并且被代理人的救济成本会更低，被代理人也因行为人职务关系的存在而扩大了活动范围从而具有收益。此时，被代理人应对此等组织风险（Organisationsrisiko）具有可归责性，这最为明显地体现了过错归责和风险归责的区别。按照后者，重要的不是行为人的无权代理行为是否可被正常的经营组织所知悉并阻止，而在于是否可被理想的经营组织所知悉并阻止。【47】基于同样理由，如果行为人与被代理人存在职务关系，但行为人不具有作出特定代理行为之职责却多次作为代理人而作出代理行为，在商事交易中，即使被代理人不知，其仍然具有可归责性。
 
换言之，在商事交易中，特定职务关系的存在本身即可表明被代理人的可归责性。同样还有一些交易也特别注重交易安全和效率，最为典型的就是电子远程交易，应作出与商事交易类似的处理。在电子交易中，行为人使用他人的账户和密码登录并作出行为，有可能构成冒名行为，也有可能构成无权代理行为，具有类推或者直接适用无权代理和表见代理的可能性，因此仍需考虑账户持有人的可归责性。如果明知之前存在盗用行为或者明知目前所涉的盗用行为，账户持有人可以通过修改密码等成本较低的方式予以避免，但其未如此作为，则构成容忍代理，账户持有人具有可归责性。在账户持有人不知情的情形中，如果账户持有人基于自己的意思将账户和密码交给他人，按照前述观点，则其应当具有可归责性。【48】但是，即使账户持有人并未基于自己的意思而将账户和密码交给行为人，由于电子交易中特别注重交易安全和效率，因此类似于商事交易，账户持有人的可归责性仍可能会构成。如果账户持有人在公共电脑中保存密码，或者将已进行账户登录的电脑放在公共空间内，或者在私人电脑中保存密码但未消除而将私人电脑交由他人修理或丢失，则该风险也应当属于账户持有人的风险领域。但如果行为人作为黑客避开电子交易保护机制盗用账户和密码，由于不可期待无权代理行为的发生，账户持有人也无义务进行最佳的电子交易保护机制，账户持有人不具有可归责性。【49】与上述不同的是被代理人和行为人之间存在婚姻家庭关系。【50】在行为人非基于被代理人意思而占有代理权外观证明的情形中，仅因此等关系的存在就认定被代理人具有可归责性，无疑会增加被代理人的防免成本，甚至破坏婚姻家庭关系，违反我国宪法第49条第1款的保护婚姻家庭条款，似乎构成了对婚姻家庭关系的惩罚。
 
4.授权表示或通知和基础关系的被撤销、无效
 
第一种可能情形是，被代理人已经向相对人发出了授权表示或通知。在授权行为或通知因错误等被撤销或者无效的情形中，【51】代理权自始消灭，此时行为人的代理行为构成无权代理，如果被代理人没有及时地向相对人发出撤销代理权的表示、通知或公告，则被代理人当然具有可归责性。如果不承认授权行为的无因性，则基础关系被撤销、无效会导致授权行为溯及自始失去效力，行为人亦构成无权代理，如果被代理人没有及时地向相对人发出撤销代理权的表示、通知或公告，则被代理人同样具有可归责性。
 
第二种可能情形是，被代理人未向相对人发出授权表示或授权通知或公告，此时仅可能存在基础关系的被撤销或无效，无论基础关系是委托合同抑或保管、出借合同还是劳动合同等，此时行为人是否是基于被代理人意思而占有代理权外观证明呢？同样的问题也会发生在善意取得中。权利人和无权处分人之间的基础关系无效，或者因欺诈、重大误解等而被撤销，此时物仍为占有委托物，能够被善意取得，即权利人仍具有可归责性；【52】较具争议的是基础关系因胁迫而被撤销的情形。如果将上述规则类推适用于表见代理，至少有理由认为行为人基于基础关系而占有代理权外观证明，在基础关系无效或之后被撤销的大多数情形中，被代理人仍然具有可归责性，本文则进一步认为甚至在胁迫情形中也同样如此。原因在于，被代理人和行为人之间的基础交易关系无效或被撤销的风险是被代理人所面临的一般性交易风险，即使不适用表见代理，被代理人仍要避免此种一般性交易风险，因此，适用表见代理也不会增加被代理人的防免成本，但却能够降低相对人的信息成本。并且，由于被代理人和行为人至少曾经存在基础关系，如上文所述，被代理人较之相对人往往救济成本更低。
 
（三）三层责任机制
 
在相对人为善意的前提下，要在相对人利益与被代理人利益、被代理人的可归责性与相对人的信赖合理性之间进行比较权衡，此时可能会产生三层责任机制：第一，对相对人进行积极信赖保护，被代理人要承担代理行为有效的后果；第二，对相对人进行消极信赖保护，虽然代理行为不能对被代理人发生效力，但被代理人要承担消极利益的赔偿责任；第三，被代理人不承担任何责任。
 
因此，即使被代理人不具有积极信赖保护所需要的可归责性，不构成表见代理，仅仅意味着被代理人无需承担代理行为有效的后果，但其仍存在承担消极利益赔偿责任的可能性。此时，法律效果上也具有反映比较权衡的弹性空间，当完全不保护相对人的信赖不妥，而判定构成表见代理又保护过度时，可否定表见代理的构成，同时以缔约过失责任或侵权责任为依据使被代理人承担消极利益的赔偿责任。此时，“信赖利益保护与期待利益保护之间，并非跳跃式的下降，而是平缓地衔接在一起的”。【53】
 
具体而言，如果行为人非依被代理人意思而占有代理权外观证明或类似情形中，只要不属于被代理人所应承担的组织风险，则被代理人不具有可归责性，不构成表见代理，因此不承担积极信赖保护责任。但是，如果被代理人对代理权外观证明的遗失、被盗或被伪造等具有过错或具有其他过错，且相对人的信赖具有合理性，则被代理人应对相对人承担消极信赖利益的赔偿责任，由此实现对相对人合理信赖的保护，规范依据应为合同法第42条或侵权责任法第6条第1款；反之，即使相对人具有合理信赖，被代理人也不承担任何责任，相对人只能请求行为人承担无权代理的责任。
 
《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第4—6条似乎就是以此三层责任机制为基础。具体而言，第4条、第6条第1款第1句和第6条第2款中，行为人都是基于被代理人（单位）的意思而占有了代理权外观证明，故被代理人具有可归责性，所承担的赔偿责任是一种积极信赖保护责任。第5条第1款和第6条第1款第2句强调的是行为人非基于被代理人的意思而占有代理权外观证明，因此，被代理人“不承担民事责任”指的应是被代理人不承担积极信赖保护责任。但是，在第5条第2款中，虽然行为人非基于被代理人的意思而占有代理权外观证明，但被代理人具有明显过错，此时被代理人所应当承担的赔偿责任指的是消极信赖保护责任，即应赔偿信赖利益。【54】
 
四、对民法总则及第三次审议稿相关规范的评议
 
民法总则第三次审议稿第176条对合同法第49条作了进一步完善，承认了在表见代理的构成中要考虑被代理人的可归责性，这从其所规定的例外情形中可反映出来。民法总则第172条则最终仍延续了合同法第49条的规定，但似乎并不能据此得出表见代理的构成中不包含被代理人的可归责性，而更有可能是如同我国现行法实践或者法国法那样，将被代理人是否具有可归责性在相对人是否为善意的判断中予以考量。这并不会导致价值判断结论的不同，而仅仅是一个立法选择或解释选择的问题，重要的是明晰被代理人不具有可归责性不构成表见代理。同时，该条仍然将“相对人有理由相信”统一作为积极构成要件，从而由相对人举证证明自己有理由相信，这在举证责任上仍存在问题。解释上应认为被代理人的可归责性是表见代理的消极构成要件而非积极构成要件，因此应由被代理人证明自己不具有可归责性，因为被代理人是否具有可归责性取决于被代理人这一方的因素以及被代理人和行为人之间的关系，故被代理人较之相对人更具有举证可能性，应由被代理人举证证明其不具有可归责性。由此，在表见代理构成中，相对人需要证明存在代理权外观，在该举证责任完成的情形下，为了避免道德风险，这时就需要由被代理人举证证明即使存在代理权外观但相对人仍不具有合理信赖以及被代理人不具有可归责性。
 
不可否认，第三次审议稿第176条所规定的不构成表见代理的情形确实存在以下问题。
 
第一，在代理权外观证明被伪造的例外情形中，并未考虑到商事活动中职务代理的特殊性。按照该条规定，代理权外观证明被伪造的，不构成表见代理，这是正确的；但是，其并未考虑职务代理的特殊性，因此即使行为人和被代理人之间存在职务关系，也不构成表见代理。依本文观点，虽然代理权外观证明被伪造，但行为人和被代理人之间存在职务关系的，则被代理人对组织缺陷具有可归责性，从而在相对人为善意的前提下同样有构成表见代理的可能性。【55】
 
第二，代理权外观证明遗失、被盗的例外情形中，规范重点不清晰。依本文观点，在代理权外观证明遗失、被盗的情形中，行为人非依被代理人意思而占有代理权外观证明，只要不属于被代理人所应承担的组织风险范围，则被代理人不具有可归责性，不构成表见代理，因此不承担积极信赖保护责任；但是，如果被代理人未以合理方式公告或者通知，则其应承担消极信赖保护责任。如果将该项例外中“代理权外观证明遗失、被盗”、“被代理人已经以合理方式公告或者通知”和“相对人应当知悉的”作为三项各自独立的构成要件，则在代理权外观证明遗失、被盗而被代理人未以合理方式公告或者通知，且相对人为善意的情形中，则构成表见代理，被代理人所承担的就并非消极而是积极信赖保护责任，从而混淆了这两种责任之间的区别。避免此种混淆的可能解释方案是，将被代理人“以合理方式公告或者通知”与之后所规定的“相对人应当知悉”连接起来，作为一个独立的构成要件，其重心在于相对人是否善意，被代理人是否以合理方式公告或者通知就并非一项独立的构成要件，而仅仅是作为判断相对人是否善意时应予考虑的因素，即被代理人如果以合理方式公告或者通知，则据此判定相对人为恶意。故该项例外的重心应被认为是判断相对人是否善意，而非判断被代理人是否具有可归责性。按照此种方案，在代理权外观证明遗失、被盗且相对人为善意的情形中，即使被代理人未以合理方式公告或者通知，被代理人也并不必然具有构成表见代理的可归责性。
 
恰恰可能基于第三次审议稿中这些列举情形的不完善，并且有进一步解释的余地，民法总则最终将之删除，不明确规定排除表见代理构成的具体情形，而交给学说和判例予以进一步类型化。
 
同时，民法总则第170条第2款规定了“法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人”。表见代理的适用范围已涵盖了该款的适用范围，且具有相同的功能，故该款似乎并无太大必要，且应依本文前述各具体情形判断被代理人的可归责性。
 
结论
 
本文结论可以概括如下：
 
1.以善意取得所蕴含的价值判断为思考出发点，可认为，在现行法秩序中，采取积极信赖保护方式的权利外观责任构成应考虑责任承担者的可归责性。经由积极审查和消极审查，并结合体系解释和文义解释的相互确证，表见代理构成中也应相应考虑被代理人的可归责性。
 
2.同样以善意取得为思考出发点，表见代理构成中被代理人的可归责性更有理由采取风险归责原则予以解释和构建。风险归责能够在私法的更多领域发挥重要作用。
 
3.风险归责原则具有动态综合权衡的特征，基于法安定性的考虑，该原则应在具体案例类型中予以具体化。具体而言：（1）在被代理人向相对人发出了授权表示、通知或公告情形中，被代理人具有可归责性，即使授权行为、通知或基础关系无效或事后被撤销。（2）在被代理人未向相对人发出授权表示、通知或公告且被代理人明知无权代理而不予以阻止的情形中，被代理人具有可归责性；（3）如果被代理人未向相对人发出授权表示、通知或公告且被代理人不知行为人无权代理，要区分行为人是否是基于被代理人意思而占有代理权外观证明：（A）如果行为人基于被代理人意思而占有代理权外观证明或类似情形，被代理人具有可归责性，即使基础关系无效或事后被撤销；（B）如果行为人非基于被代理人意思而占有代理权外观证明或类似情形，被代理人一般不具有可归责性，但在商事交易等更注重安全和效率的情形中存在例外，该例外在民商合一的整体背景下应予以顾及。
 
4.如果相对人存在合理信赖，即使被代理人不具有可归责性，不构成表见代理，因此不承担积极信赖保护责任，但在被代理人具有过错的情形中，其仍可能承担消极的信赖保护责任。
 
本文同时是对方法问题的思考和有意识运用。本文的论证以表见代理和善意取得的基本结构相似性中所蕴含的价值判断相似性作为出发点，试图通过对善意取得的规范分析抽取法秩序中所蕴含的价值判断，透过规范发现更具普遍性的价值，使得法秩序中的价值清晰化，并据此涵摄表见代理规则，以“规范之外，法秩序之内”的价值作为思考指引，运用批判性思维实现体系内批判，对民法总则第172条和合同法第49条进行隐藏漏洞的填补和具体化，并进一步通过实质论证而予以外部证成。在这个过程中，教义是价值导向的教义，价值是教义证成的价值，包含了实质证成的教义证成能够促使教义的发展和规范的续造。在价值多元的时代，价值判断需要民主的论证，但也需要权威的价值决断，真正的权威是法秩序本身的权威，民主的论证只有以法秩序权威为基础才有可能取得重叠共识，以法秩序权威为基础但取向更为多元化因此也更具有包容性的民主论证使得法秩序权威更具有正当性。正是在合法性与正当性、法的安定性和合目的性、价值多元和价值决断、民主论证与法秩序权威的往返流转激荡中，法律人所承受的规范重负造就了法律人更大的自由和尊严。