在国有企业担任法律顾问期间，笔者经常会碰到企业领导或人力资源部门咨询类似的问题：目前员工维权往往有多重制度保障，但当用人单位的权益因员工职务行为受到经济损失时，用人单位能不能对员工进行经济责任追究？什么情况下能追究？如果能够追究又能追究多大的责任？应当如何追究？最近，《人民法院报》上刊登了一起案例和法院的裁判思路，笔者结合这个案例，就上述问题试作思考评析。
一、案例介绍及裁判情况
黄某曾就读于某高校中医学专业，2013年4月即将毕业，自行到重庆市第九人民医院（以下简称九院）某科室联系实习，该科室同意黄某试岗。试岗期间黄某对住院病人何某采取理疗措施，何某在接受黄某的理疗后不久病情加重，并经九院内设机构医疗安全专家委员会评定为医疗存在过错。九院与何某先后通过自行协商和民事诉讼的方式对赔偿达成协议，最终九院赔偿何某各项费用共计29万余元。但黄某均未参与协商与诉讼过程。2019年5月30日，九院向法院起诉称，因黄某在对病人何某进行理疗过程中发生医疗事故，导致九院先后向病人支付了各项赔偿费用，九院与黄某就赔偿费用的承担问题无法达成一致，特诉至法院，要求法院判决黄某支付九院垫付的赔偿费用。重庆市北碚区人民法院经审理后认为，在医疗事故纠纷中，因医院的医疗过错致使患者受到伤害或病情加重，医院是侵权赔偿的责任主体。具有相关责任的医务人员因系履行职务的行为，不存在故意或者重大过失时，不应对外承担赔偿责任。故判决驳回原告九院诉讼请求。宣判后双方均未上诉。
根据《侵权责任法》第三十四条规定，用人单位的工作人员因执行职务行为造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。同时法律还规定了，如果工作人员的行为存在故意或者重大过失的，用人单位承担了赔偿责任后可向工作人员追偿。由此可知，用人单位在承担赔偿责任后，不能证明工作人员在执行工作任务时存在故意或者重大过失而向工作人员追偿的，法院应不予支持。本案中，黄某在医院试岗，接受医院管理，从事医院业务范围内的职务行为，可以视同医院的工作人员。医院在无法证明黄某履职过程中对他人致害的行为存在故意或者重大过失的情况下，其追偿的诉请不应得到支持。
二、员工履职行为侵害他人权益时，单位追偿的几个具体问题
本案是因为员工因履行职务行为过程中对第三人侵权造成损害赔偿引起的追偿权纠纷，实践中，需要注意以下几个问题：1 . 工作人员履行职务过程中侵权的赔偿责任主体为用人单位法律作出前述规定之目的，一方面在于加强对被侵权人权益的保护，使被侵权人能及时、足额获得赔偿，另一方面也可以通过对替代责任人（用人单位）责任的加重，促使其加强对被替代人（工作人员）的监督，避免侵权事件的再次发生。这其中涉及到民法的替代责任问题。替代责任是指存在雇佣关系的前提下，雇员实施职务行为的过程中侵害他人利益，法律规定由雇主承担赔偿责任。其前提是替代责任者必须对被替代人拥有一定的监督和指挥的权力，甚至是人身层面的控制权。工作人员从事职务行为毕竟是为了用人单位的利益，因个人能力、工作环境等各种因素限制，失误有时难免。基于员工职务行为所生的利益属于用人单位，如果一味将最终责任承担方确定为工作人员，显然有失公允。现实中，固然有些用人单位为了加强内部管理，减少工作人员失误的发生，对工作中造成的损失作出一些考核性规定，但是这样的内部管理措施或者管理规定并不应成为用人单位免责的借口。由用人单位对外承担赔偿责任，符合侵权法的基本原理，也符合现代法治的基本精神。2 . 用人单位享有追偿权通常情况下，用人单位承担替代责任属于正常经营风险，可以通过常态化、制度化内部管理手段在一定程度上予以避免，不存在通过追偿弥补损失的问题。但是，随着社会经济的改变和进步、工作人员经济能力的提高以及法学理论的研究发展，立法层面也考虑到工作人员对用人单位的人身依附性已降到最低限，用工形式的多样性也导致用人单位对工作人员的管理权限逐渐缩减，用人单位在侵权过程中也是无辜的等等因素，就有限制地赋予了用人单位的追偿权。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，在雇员从事雇佣活动中因故意或者重大过失致人损害的情况下，雇主承担了连带赔偿责任后，可以向雇员追偿。这样也是为了敦促工作人员在履职过程中能够尽到谨慎的注意义务，避免肆意妄为，善意地完成工作任务，实现用人单位参与社会经济活动的目的。3 . 用人单位的追偿权是有限的根据前述法律规定，用人单位的追偿权不是任意、无限的，而是有前提的。行使的前提是工作人员在执行职务过程中存在故意或者重大过失，比如工作人员在执行职务行为时故意挟私报复工作对象，或严重违反生产操作规程，从而造成他人损害的，用人单位因此而承担赔偿责任的，应准许用人单位向工作人员进行适当追偿。同时应当注意到，证明工作人员存在故意或者重大过失的举证责任，应该由用人单位来承担。工作人员从事雇佣活动时的单纯的轻微的过错行为，不构成工作人员追偿的事由。同时，这种追偿只是表明一种诉权，并不代表用人单位当然可以获得全额的追偿。需要根据案件的具体情况，工作人员的过错程度，适当分配追偿份额。
三、延伸思考：劳动合同法体系下用人单位对员工的追偿权限制
上述案例是在《侵权责任法》体系下进行的法院裁判，实践中常见的，更多是员工因自身行为给用人单位造成的经济损失，这里继续探讨一下现行《劳动合同法》体系下是如何约束用人单位对员工的追偿权限制。员工对用人单位的经济责任一般以“违约金”或“赔偿损失”两种途径为主。《劳动合同法》规定，除“服务期”和“竞业限制”外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。这也就意味着，当员工有其他损害行为时，用人单位只能通过主张“赔偿损失”要求其承担责任。1 . 劳动者承担赔偿责任的情形根据《劳动合同法》第九十条规定：劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。实践中，亦有员工未解除劳动合同便到新单位工作，对原单位造成经济损失的情形。根据劳部发〔1995〕223号《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》第六条，“用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，除该劳动者承担直接赔偿责任外，该用人单位应当承担连带赔偿责任。其连带赔偿的份额应不低于对原用人单位造成经济损失总额的百分之七十。向原用人单位赔偿下列损失：（一）对生产、经营和工作造成的直接经济损失；（二）因获取商业秘密给原用人单位造成的经济损失。赔偿本条第（二）项规定的损失，按《反不正当竞争法》第二十条的规定执行。”此外，对于劳动合同因劳动者过错被确认无效，给用人单位造成损失的，劳动者亦应承担相应的赔偿责任。《劳动合同法》第二十六条规定，下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的......第八十六条则规定，劳动合同依照本法第二十六条规定被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。此类情形多见于劳动者在订立劳动合同时，没有如实向用人单位履行说明义务，例如伪造相关工作经验，提供虚假资格证书或隐瞒刑事处罚经历等。构成欺诈致使劳动合同无效的，用人单位可单方解除，无需支付经济补偿；受到损害的，有权追偿。2 . 劳动者因过错造成用人单位经济损失的赔偿责任原则劳动者在工作中因过错给用人单位造成经济损失的，首先要衡量劳动者的过失程度，属一般过失的，不宜要求劳动者承担赔偿责任；属于故意或重大过失的，劳动者才应承担赔偿责任，这一原则等同于《侵权责任法》中员工职务行为对外造成第三人损害时的承担责任原则。人民法院报也刊登过类似的案例：公司有内部的工作QQ群，企业领导平时也有过通过QQ指示财务人员转账的行为；有一次企业领导又通过QQ指示财务人员将大笔资金转到其个人财户，财务人员没有通过电话与领导核实，就转账到个人账户，后发现是有人冒充领导的QQ号进行了诈骗行为，公司就报警，公司起诉要求会计人员全部赔偿公司的经济损失。关于财务人员是否需要承担损失赔偿责任的问题。法院综合分析如下：财务人员是否存在过错的问题。作为专业的财务人员，对于公司资金的转出应当有其职业敏感度和风险防范意识，在明知总经理当时在公司办公的情况下，也未与总经理通过电话或者当面的方式确认，就轻信QQ群中自称为总经理的人发送的内容，并在没有制单也没有与会计办理相关付款手续的情况下，按照指示到银行进行了转账汇款。由此可见，对于公司的资金被诈骗遭受损失，会计确实存在过错，应当承担相应的赔偿责任。关于赔偿责任分担比例的问题。双方签订的劳动合同第虽然有约定劳动者因工作失误造成用人单位经济损失，用人单位可追究劳动者的经济赔偿责任，直至解除本合同，但是并没有就赔偿责任的范围和比例进行明确的约定。本院认为，劳动者在履行职务过程中因过错造成用人单位经济损失要承担赔偿的责任，但赔偿责任应当与劳动者的过错程度、行为性质、工资收入水平相适应。原劳动部《工资支付暂行规定》第十六条规定，因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿，可从劳动者本人的工资中扣除。但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的20%……。同时公司领导平时也有通过QQ群指示会计人员工作的习惯，因此公司要求会计人员一次性承担全部损失，有失公平。最后法院认定由会计人员赔偿公司损失的20%。3 . 劳动者赔偿损失的范围根据《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》第四条规定：劳动者违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同，对用人单位造成损失的，劳动者应赔偿用人单位下列损失：（一）用人单位招收录用其所支付的费用；（二）用人单位为其支付的培训费用，双方另有约定的按约定办理；（三）对生产、经营和工作造成的直接经济损失；（四）劳动合同约定的其他赔偿费用。出于保护劳动者的考虑，劳动者赔偿的损失范围以用人单位的实际直接损失为限，一般不包括“预期利益”。一旦发生争议，裁审机关在损失金额的认定上，对用人单位也会有比较严苛的举证要求。建议用人单位及时固定和留存与经济损失相关的证据，以便在之后的处理中占据主动地位。4 . 劳动者承担赔偿责任的方式首先，是劳动关系存续期间，工资按比例扣除。根据劳部发〔1994〕489号《工资支付暂行规定》第十六条规定：因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿，可从劳动者本人的工资中扣除。但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的20%。若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准，则按最低工资标准支付。其次，劳动关系解除/终止后，一次性赔偿。如上述案例所述，因劳动关系终止后，不存在按月扣减工资的条件，可以一次性要求赔偿。
结语
综上，不管是在《侵权责任法》还是《劳动合同法》体系下，考虑员工职务行为对企业造成损害要进行追偿，具体确定赔偿额度及比例时，要依据法律规定，结合双方劳动合同约定或单位规章制度规定，根据过错大小，损害程度，确定劳动者应否赔偿以及应赔偿数额。总体而言，用人单位追偿权行使的前提应严格限定为劳动者存有故意或重大过失情形。作为劳动成果的享有者，用人单位更应承担经营风险。如果用人单位可以要求劳动者对所有失职行为买单，无疑是将经营风险转移到劳动者身上，显然有失公允。
