案外人作为被执行的有限责任公司股权的实际出资人，能否排除名义出资人（又称名义股东）的其他债权人对该股权的强制执行，是执行异议之诉案件审理中的一个难点问题。实践中素有肯定说与否定说两种观点，笔者认同肯定说，认为：实际出资人在能够证明自己是股权实际出资人且符合股东显名股则的情况下，可以排除名义股东一般债权人的强制执行。详细论述如下：
1、法律规范分析
1.1 本项争议所涉法律规范主要为《公司法》第32条第3款，该条规定“公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记，不得对抗第三人。”对于本项争议的探讨，被忽视的法律条文为《民法总则》第65条，该条规定“法人的实际情况与登记的事项不一致的，不得对抗善意相对人。”
1.2 从比较的视角，对于该问题的探讨，可以参照台湾地区相关法律规定。如“公司法”第12条规定，“公司设立登记后，有应登记之事项而不登记，或已登记之事项有变更而不为变更之登记者，不得以其事项对抗第三人。”台湾地区“民法”第31条规定，“法人登记后，有应登记之事项而不登记，或已登记之事项有变更而不为变更登记者，不得以其事项对抗第三人。”
1.3 台湾地区“公司法”第12条的立法理由载明，根据民国十四年（1925年）大理院判例，原《公司条例》（1914）第6条（相当于台湾“公司法”第12条）所谓不得对抗是指无论善意、恶意均不得对抗。且台湾地区“公司法”与“民法”的相关规范在表述上完全一致，故在台湾地区司法实践中不存在实际出资人依照“强制执行法”第15条提起第三人异议之诉（我国《民事诉讼法》第227条规定的执行异议之诉）所产生的裁判路径问题。因此，以台湾地区司法实践佐证“否定说”的正当性，不具有规范参照意义。在上个世纪20、30年代通过的台湾“公司法”“民法”中采登记一元主义有其合适的土壤，彼时资本家投资实业远不如今日大陆投资之活跃。国民党政府大陆失败后，台湾地区继续沿用至今的“公司法”“民法”有其一惯性，有些内容非大陆地区可比。
1.4 《民法总则》第65条规范本身系从《公司法》第32条第3款抽取提炼而来，该条规范中所谓“不得对抗善意相对人”系对《公司法》第32条第3款“不对对抗第三人”的限缩。非基于股权交易（股权转让、质押等）而对名义股东享有一般金钱债权的债权人，其权利并不应优于实际出资人所享有的权利而应收保护。
2、商事外观主义
2.1 在执行案件中，申请执行人查找到被执行人名下股权，申请人民法院对该股权强制执行。案外人主张被执行人仅为该股权的名义持有人，其方为该股权的实际权利人，不应强制执行。在商事审判的背景下，所谓外观主义原则是指：名义权利人的行为所表现出来的或者有关权利公示所表现出来的构成某种法律关系的外观，导致第三人对于该种法律关系产生信赖，并出于此信赖而为某种民事法律行为时，即使有关法律关系的真实状况与第三人主观信赖的状况不符，只要该第三人的主观信赖合理，其据以作出的民事法律行为效力受法律的优先保护。商事外观主义作为商法的基本原则之一，其实际上是一项在特定场合下权衡实际权利人与外部第三人之间利益冲突所应遵循的法律选择适用准则，通常不能直接作为案件处理依据。根据《公司法解释（三）》第25条的规定，股权善意取得制度的适用主体仅限于与名义股东存在股权交易的第三人。据此反向衡量，未与权利人具有实际交易关系的其他第三人，不能基于外观主义而产生信赖利益。进而言之，商事外观主义实际上是一项在特定场合权衡实际权利人与外部第三人之间利益冲突所应遵循的原则，而外部第三人则应限定为与名义权利人存在实际的交易关系的第三人，其在此基础上方可产生对应的信赖利益。归于所引问题，在申请执行人不存在与被执行人协议股权转让、质押等交易关系，仅因未了债务而寻查被执行人财产，其并无信赖利益保护之需要，其无权申请法院强制执行该股份。《黑龙江省高级人民法院关于审理执行异议之诉案件若干问题的解答（续一）》（2019年4月30日该院民一庭发布）第26条。显然，该院支持肯定说。
2.2 最高法院司伟法官明确倾向否定说，其理由大致为：“商事外观主义其实更是站在宏观层面，着眼于整个商事交易的安全、效率的大环境而言的，而非仅仅并且过于强调必须拘泥于某一个具体交易之中。”笔者认为，如果将商事外观主义无限拔高，则超出了这一原则的涵摄范畴。所谓向前一小步，真理将变成谬误。有效反击司伟法官商事外观主义论述的一个有力证据是2017年9月27日最高法院民二庭第4次法官会议。该次会议上就股权让与担保能否对抗公司债权人的探讨。法官会议指出，“鉴于登记为名义股东的受让人本质上是有担保的债权人而非股东，且其实现债权行为是合法行为，加之其取得债权往往是支付对价的，一般不存在抽逃出资问题。因此，不能据前述规定（指《公司法解释三》第14条第2款）让其承担补充赔偿责任”。在让与担保的情况下，担保权人显然具有受让成为公司股东的“权利外观”，但法官会议仍认为此时公司及公司债权人不能基于《公司法解释三》第14条第2款的规定以及权利外观原则，向让与担保权人主张出资瑕疵责任。
2.3 拔高商事外观主义原则还无法解释为何可强制执行未成年子女名下的房产。未成年子女名下的不动产可以被强制执行，其依据在于其父母规避法院执行措施。严格执行商事外观主义甚至物权公示公信原则，未成年人名下的不动产显然不应成为执行标的。
2.4 商事外观主义本身在于促进交易，只要交易相对人基于对登记信息的信赖，即可放心从事交易活动。名义股东非基于股权交易的债权人申请强制执行时，并不涉及交易（股权转让、质押等）问题。基于债权平等保护原则，不能得出名义股东的其他债权人必然优先于实际出资人权益的结论。
2.5 工商登记（尽管已经改为市场监督管理部门，本文仍习惯沿用“工商登记”这一说法）除初始登记具有设权属性之外，其余（变更）登记仅具有证权登记的效力。在股东资格确认案件中，并非以公司登记作为认定股东资格的唯一标准。既然公司登记仅具有证权属性，登记行为仅具有表面证据或推定事实的效力，可以以其他充分的证据推翻。
3、责任财产
3.1 “责任自负，反对株连”是现代法治的基本原则。名义股东其他债权人未获得清偿的根本原因在于债务人（名义股东）自身责任财产不足，而非实际出资人与名义股东之间的股权代持关系。
3.2 实际出资人与名义股东之间是委托持股关系。对此，可参照《信托法》第16条第1款“信托财产与属于受托人所有的财产（固有财产）相区别，不得归入受托人的固有财产或者成为固有财产的一部分”的规定进行区分处理。《信托法》第17条对信托财产的强制执行设定了四种法定例外情形：（1）设立信托前债权人已对该信托财产享有优先受偿的权利，并依法行使该权利的；（2）受托人处理信托事务所产生债务，债权人要求清偿该债务的；（3）信托财产本身应担负的税款；（4）法律规定的其他情形。否定说认可对名义股东名下的股权进行强制执行，与《信托法》的精神相悖。
4、本人与因及风险分配
4.1 持否定说者还以“本人与因”为辩护理由，即实际出资人之所以犹抱琵琶半遮面，必有不可告人之隐衷，故法律无对其进行特别保护之必要。回到民二庭法官会议之精神，让与担保也属于“本人与因”，何以厚此薄彼，故以此为由支持否定说，难以令人信服。
4.2 法无禁止即为自由。实际出资人以显名股东名义出资，自己作为实际股东，除构成法律规避外，这一行为本身并不具有违法性。对此《公司法解释三》第24条已经给出明确认可。借名出资、借名买房、借名借贷、让与担保等法律实践大量存在，难以一概以“本人与因”予以否定其法律效力，一概得出无法排除强制执行的结论。
4.3 与本人与因相对应的还在于内外有别。按照否定说的逻辑，实际出资人无法排除名义股东债权人的强制执行，其权利受到损害后应向名义股东追偿。其实质是将风险分配给实际出资人。既然实际出资人与名义股东的委托持股约定并不违法，且在名义股东股权交易中基于“商事外观主义”，对交易相对人可适用《物权法》第106条善意取得之规定，进行充分保护。在非股权交易中，强行将风险分配给实际出资人缺乏正当性。
4.4 实际出资人提起的执行异议之诉中，作为原告的实际出资人（案外人）需提供充分证据证明其系真实股东。如其无法完成举证责任，或者经查明委托持股关系存在规避法律、损害社会公共利益的情形，其不得执行该股权的诉请自然无法得到法院支持。如经审理查明，委托持股关系合法有效，仍驳回实际出资人的诉请请求，显然不合情理，也与“以事实为根据”的裁判准则相悖。
5、最高法院的傲慢
5.1 最高法院司伟法官曾在《人民法院报》上公开撰文支持否定说。该文观点及最高法院近期某些案件审理结果确实对地方法院起到了不好的示范效应。
5.2 最高法院还利用制定司法解释的职权，强行植入“否定说”。《最高人民法院关于审理执行异议之诉解释（稿）》第30条规定：“人民法院针对登记在被执行人名下的股权实施强制执行，案外人以其为实际出资人为由，提起执行异议之诉，请求排除执行的，不予支持。”
5.3 同样是借名问题，最高法院在《执行异议之诉解释（稿）》第16条给出了肯定与否定两种截然相反的观点。而对借名出资却采取一刀切的做法，令人费解。
5.4 笔者曾应邀参与对山东省高院民二庭意见的研讨。山东高院民二庭明确支持“肯定说”，认为实际出资人可对抗名义股东一般债权人的强制执行申请。在海航公司案件中，山东高院即持此观点，但遗憾的是，据说这起案件已被最高法院再审改判。
5.5 其他法院审理实际出资人执行异议之诉中采“否定说”，其说理与最高法院判决意见如出一辙，毫无新意，甚至裁判理由有大幅度雷同。可见，在我国司法实践中，最高法院影响之巨；反之，如裁判错误或价值取向偏差，也同样“荼毒之深”（如此前夫债妻还的《婚姻法解释二》第24条）。实际出资人执行异议之诉裁判理念，恐也将蹈此覆辙。
5.6 最高法院及其他法院采“否定说”的裁判理由，从未涉及对《民法总则》第65条的理解与适用。而根据《立法法》确立的法律冲突适用规则，作为基本法律且颁布在后的《民法总则》第65条，其效力高于《公司法》第32条第3款的规定。
5.7 我国信托制度并不发达，司法实践中信托财产与固有财产的区分并不顺畅。即便委托持股双方签署《信托合同》或者《信托持股协议》，在司法实践中也难以对抗名义股东的一般债权人。在《信托法》的司法适用和执行不畅上，最高法院才具有“本人与因”。
5.8 最高法院倾向性“肯定说”还与时下基本解决执行难的法院部门利益有关。从个案考量，确实案结事了，但只是“个案事了”，其后必然引发实际出资人向名义股东追索，法院仍将面临新的案件与新的执行。从整体层面考量，司法并未做到“案结事了”，而是在制造新的诉讼，最终不符合司法整体利益。
6、结论
6.1 笔者毫不动摇地赞同肯定说，前提是实际出资人能够提出充分证据证明其股东身份即其符合股东显名规则。
6.2 除非将《公司法》《民法总则》的法律规定进行修改，采取“登记一元主义”，即确定股东资格的唯一标准即工商登记（如台湾“公司法”第12条），否则采“否定说”即无充分法律依据支撑。
6.3 无视具体案件的场景化，一概采“否定说”，难以让人信服。
6.4 正在制定的《强制执行法》研讨会上，学术界呼吁针对借名买房、借名出资、借名借贷等中国大陆的特有情况，在《强制执行法》立法上作出“中国贡献”。实际出资人执行异议之诉即属于需要作出“中国贡献”的特殊情况。
