第一,当然解释的问题。早在《唐律疏议》中就已有“举重以明轻”、“举轻以明重”的当然解释,当然解释在民事领域无所争议,但是在刑事领域就有需要考虑的余地。“举重以明轻”便于出罪,有利于被告人,这无可厚非,但是“举轻以明重”是对被告人不利的当然解释,这是需要加以考虑的。
曾经河北有一农民自制了一门大炮,司法机关处理该案时便存在刑法适用的难题,《刑法》第114条规定了非法制造枪支罪,但刑法没有规定“非法制造大炮罪”或“非法制造武器罪”,于是河北省人民检察院请示最高人民检察院,最高人民检察院法律政策研究室作出了《关于非法制造、买卖、运输、储存以火药为动力发射弹药的大口径武器的行为如何适用法律问题的答复》,该答复中使用了当然解释,将制造大炮的行为以非法制造枪支罪追究刑事责任。
其中的论证思路是:其一,大炮的口径和杀伤性要比枪支更大,举重以明轻,故应当入罪;其二,大炮的作用原理和枪支相同,均利用压缩气体推动弹丸发射进行攻击。虽然这种当然解释只存在于个案,但是我们仍应当予以警惕入罪的当然解释,否则《刑法》就无需规定469个罪名,仅需规定69个较轻罪名即可,其余罪名通过当然解释加以适用,这样一来,将会使1979年《刑法》中类推制度的死灰复燃。
第二,刑法与民法存在诸多差异,但是刑法与民法需要平衡。尤其是《民法典》将于明年1月1日起施行,刑法更要“主动去适应民法典”(北京大学陈兴良教授在接受《人民检察》采访时如是说)。如果一行为尚不能构成民法上的欺诈,更不可能构成刑法上的合同诈骗罪;一行为尚不能构成民法上的侵权,又怎能成立刑法上的犯罪?例如,土地使用权人违反土地管理法规,向他人非法出售土地使用权的,将构成《刑法》第228条的“非法转让、倒卖土地使用权罪”,但是如果以公司名义合法取得国有土地使用权后,再转让公司股权以实现套利,从民法的角度看,该股权转让行为合法有效;但是从刑法角度看,难说该行为不符合非法转让土地使用权罪。如此一来,不免令人生疑:为何民法上合法有效的行为在刑法上却构成犯罪?这种疑问并不是要否定犯罪的成立,而是希望进行合理的解释。尽管刑法与民法的评价标准有所差异,但是要做到法秩序的基本统一,就应该尽可能实现刑法与民法的平衡,在进行司法解释时也要注意这一点。