合同解除权行使的三个时间问题：除斥期间、解除时间和溯及力｜审判研究

宿迁合同解除，如何解除合同
合同解除权行使的三个时间问题
 
合同解除是合同权利义务终止的情形之一，从作出意思表示的合同主体出发，合同解除可以分为协议解除和单方解除，其中单方解除是一方行使解除权，包括约定解除权（《合同法》第93条后半段）与法定解除权（《合同法》第94条）两种。
单方行使合同解除权的过程和结果涉及到三大时间问题：一是合同解除权应于什么期间内行使，即除斥期间问题；二是合同于什么时间解除的问题；三是合同解除后，已履行部分是否应恢复原状，也就是溯及力问题。考察现行法律、司法解释等相关规定，就上述第一、第三个问题尚有未予明确之处，理论和实践中也多有争议，本文结合相关理论和最高院裁判案例试作分析论证。
 
一、合同解除权的除斥期间
相关法条：《合同法》第95条
法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。
解除权作为形成权的一种，受到除斥期间的制约，因行使解除权会废止现有的法律关系，“破坏”现有的法律秩序，故而确定除斥期间至关重要。根据上述法条并结合司法实践，解除权的除斥期间分为以下四种类型：1 . 法律规定的除斥期间；2 . 当事人约定的除斥期间；3 . 既无法定也未约定，经催告后的合理期限；4 . 既无法定也未约定，亦未催告的。
对于第1、2类均已有所明确。对于第3类，“既无法定也未约定，经催告后的合理期限”中的“合理期限”该如何确定呢？
检索现有法律和司法解释，唯有最高法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《商品房买卖司法解释》）作出了规定，其中第15条明确：“根据《合同法》第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。”
应该说，将催告后的合理期限确定为三个月是合理的，既能给行权一方合理的时间作决定，又能及时稳定社会经济关系。同时，根据《合同法》第174条关于有偿合同准用买卖合同相关规定的立法精神，该3个月期间应能推及其他有偿合同。
对于第4类，也就是“既无法定也未约定，亦未催告”的情形，除此期间该如何确定呢？
正如前述，《商品房买卖司法解释》第15条第2款后半段规定：“对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。”这里规定的一年除斥期间同《民法总则》、《合同法》中撤销权的一年的除斥期间，作为均是使得法律行为效力归于废止的形成权，符合相似情况相似处理的理念，是比较合理的。由此，亦可推及至其他有偿合同（这里需要注意的一点是保险合同除外，应依《保险法》第16条之规定）。
综上，关于合同解除权除斥期间，有法定的从法定；有约定的从约定；无法定亦无约定，但曾催告的，宜从三个月；均无的，宜从一年。
 
二、合同解除的时间
相关法条：《合同法》第96条
当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。
形成权依其行使方式，可分为单纯形成权和形成诉权，而合同解除权属于前者，即合同自通知到达对方时解除，无须以诉讼方式行使。但实践中的难点和争议在于两点，问题一：诉前未通知解除而直接以诉讼方式请求解除合同的，合同自何时解除？问题二：对方对合同解除有异议的，提起诉讼要求确认合同解除效力的，合同自何时解除呢？
第一个问题，应当说通知的方式有许多种，行权一方直接起诉的，应当认为其通过法院向对方送达起诉状副本的方式履行了通知义务，这与起诉前自行通知没有质的差别，应当认为：合同自对方当事人收到起诉状副本时解除。最高院法官姜强在《审判实务中租赁合同解除问题的探讨》一文持相同观点。
第二个问题，上述法条规定，对方有异议的，可以请求法院或者仲裁机构确认解除合同的效力，那么合同是否自裁判之日解除呢？笔者认为，此时，诉的性质是一个确认之诉，而非形成之诉，即裁判只在于确认行权一方是否享有解除权、通知是否已达到，而非以实体裁判解除双方的合同，故合同仍是自解除通知到达违约方时解除，而非裁判之日或裁判生效之日。
那么，确定合同解除时间有何意义呢？
资金占用费的起算即是其意义之一。接下来，我们看一则公报案例。
最高法院公报案例：湖北天麟房地产开发有限公司、湖北省十堰市五堰商场股份有限公司房屋买卖合同纠纷、租赁合同纠纷；审理法院：最高人民法院；案号：（2018）最高法民终94号。
裁判要旨：
房屋买卖合同中，因买受人逾期付款出卖人以违约为由行使解除权的，合同自解除通知到达时解除。买受人要求出卖人自付款之日起支付资金占用费的，按如下方式处理：1 . 在合同解除前，出卖人对价款的占有系依法、依约占有，不应支付利息或资金占用费；2 . 合同解除后，出卖人应支付资金占用费，酌定按6%计算。
 
三、合同解除的溯及力问题
相关法条：《合同法》第97条
合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
关于“合同的解除是否有溯及力”这一问题，理论界和实务界素来存在争议，出现了“直接效果说”和“折衷说”两种理论学说。实务中，根据最高院主编的《合同法及司法解释理解与适用》和《最高人民法院指导性案例裁判规则理解和适用（合同卷一）》的观点，最高院采取的是直接效果说，并区分一次性合同和继续性合同来解决溯及力问题，其主要的观点归纳如下：
第一，“可以认为我国合同法对合同解除的溯及力采取的是一种比较灵活的态度，合同解除一般可以产生溯及力。”
第二，但不能一刀切，“司法实践中，可以根据当事人的意志、合同种类、合同的履行状况等，视具体情况综合判断合同是否产生溯及力，以利于保护合同当事人的合法利益。”具体来说，将合同划分为一次性合同和继续性合同，从保护守约方的利益出发，原则上对于一次性合同有溯及力，对于继续性合同无溯及力。恢复原状是具有溯及力的效果和标志，无溯及力则不能适用恢复原状，只能采取其他补救措施。
第三，“恢复原状具有不当得利返还的性质，因为合同一经解除即溯及于合同成立之时，和自始未缔结合同相同，各当事人所负担的本来给付消灭，因对方当事人为履行债务所受领的给付，即为无合法依据而受益，这和不当得利在本质上无任何差异。”即最高法院将恢复原状义务的性质界定为不当得利，在合同因解除而自始不成立时，已履行的给付丧失了受领的依据而成为无法律依据的获利，应予以返还。
以下将结合最高院裁判案例，以继续性合同为重点，对部分有名合同分别予以论述：
（一）继续性合同
继续性合同，是指不断的重复相同内容的合同，而不是一时或一次完成的合同，其基本特色是时间因素在合同履行上居于重要地位，包括租赁合同、建设工程施工合同、旅游合同、委托合同、劳务合同、仓储合同、保管合同、消费借贷等，已经被受领方享用标的物效益，是不能返还的，或是强行要求返还或恢复原状会造成社会资源的巨大浪费故不宜返还，故这类合同在解除时也就不能恢复原状，应无溯及力。这类合同的解除仅仅是“面向未来的解除”，而已履行部分继续有效。
1 . 建筑工程施工合同
相关法条：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第10条
建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。 
最高院公报案例：沈阳永来房地产有限公司、中建六局土木工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书；案号：（2018）最高法民申1282号
裁判要旨：
根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。因中建六局对案涉工程进行了施工，合同解除后已施工的成果归属永来公司，因此案涉施工合同解除后，中建六局有权要求永来公司就中建六局已施工工程支付相应的工程价款。案涉工程是否达到双方合同约定的支付工程款节点不影响中建六局基于合同解除的法律后果向永来公司主张支付工程款的权利。
延伸阅读：
最高院案例：肇东市水务局、黑龙江省建筑安装集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书；案号：（2018）最高法民申2232号。
2 . 旅游合同
相关法条：《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第12条
旅游行程开始前或者进行中，因旅游者单方解除合同，旅游者请求旅游经营者退还尚未实际发生的费用，或者旅游经营者请求旅游者支付合理费用的，人民法院应予支持。
可见，因旅游合同具有持续性特点，系典型的继续性合同，已履行部分无法恢复，故对于旅游者中途解约的，已履行的部分继续有效，只能请求经营者退还尚未发生的费用。
3 . 租赁合同
租赁合同是典型的继续性合同，租赁合同的履行是伴随着时间的经过发生的，承租人的权利即持续的占有、使用租赁物，具有不可逆的特点，故租赁合同的解除，也只能面向未来解除，已履行的部分无法回复。
4 . 委托合同
委托合同的解除不能有溯及力，主要是因为委托合同解除溯及到合同成立当初消灭，会使受托人进行的代理行为全部失去法律根据，从而变成无效。这样，代理人及通过该代理行为而与委托人成立法律关系的第三人均遭不测之损害，也使社会经济秩序发生紊乱。因此，为保护善意第三人的合法权益，有利于社会经济秩序的正常化，委托合同的解除不应有溯及力。
（二）一次性合同
一次性合同，又称非继续性合同，是指一次给付便使合同实现的合同，当它被解除时能够恢复原状，即已经进行的给付能够返还给付人，此处应返还的给付不仅包括有体物的返还，对于因合同履行而获得的物的占用利益、付出的劳务，亦应折价补偿，即《合同法》第97条后半段的“其他补救措施”。
1 . 房屋买卖合同（分期付款）
相关法条：《合同法》第167条
分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。出卖人解除合同的，可以向买受人要求支付该标的物的使用费。
最高院公报案例：湖北天麟房地产开发有限公司、湖北省十堰市五堰商场股份有限公司房屋买卖合同纠纷、租赁合同纠纷二审民事判决书；案号：（2018）最高法民终94号
裁判要旨：
买受人五堰商场未付购房款，出卖人天麟公司要求解除合同，恢复原状是指应恢复到合同履行前的状态，即各自返还房屋和价款。此外，为了达到权利义务的平衡，买受人对其占有使用房屋的利益，亦应返还，故法院判决其支付自占有房屋之日起的房屋使用费。
2 . 技术转让合同
最高院公报案例：湖北丝宝药业有限公司与南京亿仁科技有限公司一案再审；案号：（2008）民申字第207号。
裁判要旨：
本案是新药技术及其相关临床批件的转让合同，出让人亿仁公司没有证据证明受让人丝宝公司已经完全掌握了该技术，合同目的没有实现。此时，合同双方互负返还义务。因此，丝宝公司要求亿仁公司返还其已经支付的技术转让费101万元确有理由。同时，丝宝公司也负有相应的返还义务。由于丝宝公司接受的是亿仁公司提供的技术和转让技术时亿仁公司付出的劳务，对此应分别进行返还。对于丝宝公司接受的技术，原审法院判令丝宝公司将亿仁公司交付的涉案新药相关技术资料和工艺处方全部返还给亿仁公司；对于丝宝公司接受的亿仁公司付出的劳务，原审法院采取作价返还的方式，酌定该劳务的价值为10万元，从丝宝公司要求亿仁公司返还的技术转让费中扣除，处理并无不当。