目录
一、施工企业用工法律关系简况
二、施工企业用工之劳动关系的确定及劳动关系带来的法律责任
（一）如何判断施工企业与用工人员存在劳动关系（二）建筑施工等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的其他组织或自然人，建筑施工企业与其他组织或自然人是否存在劳动关系的判断。1.存在劳动关系。2.不认定存在劳动关系。（三）施工企业用工之劳动关系的法律责任
三、施工企业用工发生人身伤亡之工伤赔偿处理
（一）施工企业没有与工人签订劳动合同的情况下，工人发生人身损害的处理。（二）超出法定退休年龄人员发生人身损害的处理。（三）发包人与个人承包经营者连带承担工伤责任的情形。
四、施工企业用工发生人身伤亡之雇佣关系赔偿处理
五、施工企业用工发生人身伤亡之劳务关系人身损害赔偿处理
建设工程与房地产行业无论是GDP占比还是从业人员方面在我国都占有相当重要的地位，施工企业目前仍处于劳动密集型阶段，施工企业仍需要大量从业人员。施工企业常见传统用工模式为：施工企业-实际施工人（或包工头）-班组长-工人，虽然法律法规规章禁止转包、违法分包、挂靠施工，虽然施工企业资质放开以及《保障农民工工资支付条例》实施，但是实际施工中施工企业（特别是原二级、三级施工企业）用工模式并没有得以实质性的改变。从司法实践来看，这一用工模式中发生如劳动纠纷、劳务纠纷、工伤事故、工资纠纷、人损纠纷、赔偿责任比例及追偿问题，仍将会长期大量的存在，本文结合宿迁市当地的司法判例，从上述纠纷点对施工企业用工法律关系及法律责任进行辨析，以给施工企业从业人员防范法律风险提供参考。
一.
施工企业用工法律关系简况
上述用工关系图，司法实践中，会涉及施工企业用工法律关系：劳动关系、劳务关系、雇佣关系、工伤事故等，其中涉及的工资、工伤、人损、劳务报酬、责任比例、追偿等问题，均为常见用工问题。
二.
施工企业用工之劳动关系的确定及劳动关系带来的法律责任
（一）如何判断施工企业与用工人员存在劳动关系
从笔者搜索的大量司法判例来看，劳动仲裁部门或法院判断是否存在劳动关系时，主要依据原劳动部劳社部发〔2005〕12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》，总结起来，确定劳动关系的成立可以从以下方面来判断：1. 用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2.用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3.工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录、“工作证”、“服务证”、“登记表”、“报名表”、考勤记录等。
案例：江苏省宿迁市中级人民法院(2021)苏13民终8××号：本院认为：劳动者与用人单位之间是否形成劳动关系，应该从双方之间是否具备劳动关系所具备的实质要件来审查，即双方之间是否存在管理与被管理的隶属关系，劳动者是否接受用人单位的管理和支配，从事用人单位安排的工作，从用人单位领取报酬和享受劳动保护。本案中，金某公司是依法设立的有限公司，具备劳动用工主体资格，经营范围中含建筑工程劳务分包，袁某具有从事建筑行业的技术能力，双方符合法律、法规规定的用人单位和劳动者主体资格。双方虽然没有签订书面劳动合同，但袁某通过金某公司负责人的面试后，被金某公司相继安排到项目部从事技术员工作。在工作期间，袁某所在的项目部对其进行考核、管理，考核结果报金某公司，金某公司以银行转账的方式向袁某发放工资。因此，袁某和金某公司应当认定二者之间存在劳动关系。
江苏省宿迁市宿城区人民法院 (2020)苏1302民初6××号判例：
（二）建筑施工等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的其他组织或自然人，建筑施工企业与其他组织或自然人是否存在劳动关系的判断。
1.存在劳动关系。
主要依据是原劳动部劳社部发〔2005〕12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》四、建筑施工等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。
2.不认定存在劳动关系。
不能为了达到制裁违法发包、转包、挂靠行为的目的，就超越《劳动合同法》的规定及违背双方真实意思来强行认定本来不存在的劳动关系。目前，司法实践主流观点已经转变为：建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。
主要依据是2011最高法《全国民事审判工作会议纪要》法办【2011】442号59、《江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》苏高法审委〔2011〕14号第十条规定等。
如：江苏省宿迁市中级人民法院(2019)苏13民终5××号判例：本院认为，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的其他组织或自然人，劳动者起诉请求确认与具有用工主体资格的发包方存在劳动关系的，不予支持；
江苏省宿迁市中级人民法院 (2021)苏13民终1××号判例：本院认为，鞠某在兴公司承建的工地从事瓦工，活是自己去工地找的，有活就干，干一天给一天的钱，鞠某并没有接受兴公司持续稳定的管理，鞠某与兴公司之间属于劳务关系，并不存在劳动关系。
江苏省无锡市中级人民法院 (2021)苏02民终5××号判例：在未有书面劳动合同的情况下，劳动关系的确认须结合劳动人事管理、劳动报酬支付、劳动业务联系以及出勤考核等因素综合评判。侯某虽系在×工程工作，但其受刘某雇佣、管理，并由刘某支付报酬以及部分医疗费，侯某无证据证明与公司存在出勤考核、报酬支付等管理与被管理的关系，不存在劳动关系。
江苏省沭阳县人民法院(2021)苏1322民初4××号判例：本院认为，原告将其承包的架子工工程分包给案外人赵某、解某2施工，徐某经他人介绍至工地做架子工，工钱由实际施工人解某2发放。徐某提供的劳务不受原告单位劳动纪律和规章制度的制约，不是直接服从原告公司劳动分工和工作安排，不接受原告公司的管理和监督，亦不享有原告公司提供的劳动保护、福利等待遇，双方之间不存在劳动关系。
江苏省沭阳县人民法院 (2020)苏1322民初1××号判例：原告公司主张：公司将木工工程发包给张某施工，双方仅按施工面积结算工程款，张某分包木工给被告。公司向农民工支付工资系应政府部门保障农民工权益要求，工资由木工班组包工头确定好后上报，最后由单位统一发放至农民工本人银行卡，单位并无决定权，也不存在管理行为。被告虽然做工过程中存在考勤表，但考勤表为木工班组自行安排人员记录，考勤表目的为记录上班天数并作为发放工资的依据。通过上述过程可以认定，被告从事的劳务不受原告劳动纪律和规章制度的制约，不是直接服从原告公司劳动分工和工作安排，不接受原告公司的管理和监督。公司与被告劳动关系不能成立。
（三）施工企业用工之劳动关系的法律责任
施工企业与用工人员如被认定存在劳动关系，则施工企业应按照《劳动合同法》承担法律责任，比如：未签订劳动合同补偿工资责任、违法解除劳动关系责任、未缴纳社会保险责任、欠付工资责任、工伤事故赔偿责任等。
施工企业与用工人员如被认定不存在劳动关系：1.对于安全事故赔偿责任，如发生违法分包、转包等情形致使用工人员发生安全事故的，按照相关法律承担工伤赔偿责任、雇佣赔偿责任，下文将会展开论述；2.对于欠付工资、劳务报酬，如发生违法分包、转包等情形，按照相关法律处理，下文将会展开论述；3.没有发生违法分包、转包等违法用工行为的，无需签订劳动合同、缴纳社会保险。
三.
施工企业用工发生人身伤亡之工伤赔偿处理
对于已经签订劳动合同并交纳工伤保险的员工发生工伤时，依法按工伤事故处理，此处无需多言。这里主要阐述施工企业用工时，没有与工人签订劳动合同的情况下工人发生人身损害，以及超出法定退休年龄人员发生人身损害时，能否按工伤处理的问题。
（一）施工企业没有与工人签订劳动合同的情况下，工人发生人身损害的处理。
在2011年之前，施工企业没有与工人签订劳动合同且不能确定双方存在劳动关系时，工人发生人身损害时难以按照工伤处理。但是随着《江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》苏高法审委〔2011〕14号第十条、人社部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见 人社部发〔2013〕34号第七条、最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》 法释(2014)9号第三条等相关规定出台，工人发生人身损害时按照工伤处理并不以其与施工单位存在劳动合同关系为前提，即：用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位承担工伤保险责任；个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位承担工伤保险责任。
宿迁市宿城区人民法院 (2015)宿城行初字第0××号判例，本院认为，江苏省实施《工伤保险条例》办法（江苏省人民政府令第103号）“第三十六条 具备用工主体资格的用人单位将工程或者经营权发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者发生事故伤害，劳动者提出工伤认定申请的，由具备用工主体资格的发包方承担用人单位依法应当承担的工伤保险责任”（笔者已更新为最新规定）。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定（省略）。本案中，建设公司将部分木工工程发包给不具备用工资质的于某，而章某受于某雇佣在该工程中做木工时受伤，应由具备用工资质的建设公司承担工伤保险责任。建设公司主张其与章某无劳动关系，于某与建设公司之间系承揽合同时，该木工工种不需要施工资格，不应认定为工伤，无法律依据，本院不予支持。
宿迁市中级人民法院(2019)苏13行终1××号判例，本院认为，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款规定（省略）。建设公司当庭陈述，马某和嵇某均是自然人，建设公司作为涉案工程的承包方，将其承包的业务违规分包给不具有用工主体资格的自然人，根据该法律规定，区人社局认定建设公司为尹某工伤保险责任的承担主体符合法律规定。
（二）超出法定退休年龄人员发生人身损害的处理。
1. 用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。
参考依据：最高院行政庭的答复 (2010)行他字第10号、[2012]行他字第13号。
2.离退休人员受聘于现工作单位，现工作单位已经为其缴纳了工伤保险费，其在受聘期间因工作受到事故伤害的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定处理。参考依据：最高院行政庭的答复（2007）行他字第6号。
3. 达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇,继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。参考依据：人社部发(2016)29号。
4.其他情况，暂未规定，比如：达到或超过法定退休年龄既不是农民工也不是继续在原单位工作，单位没有为其交纳工伤保险费，发生人身损害，如何处理？笔者认为应参照工伤保险条例的立法本意不按照工伤处理，可以适应其他法律规定进行处理。
宿迁市宿城区人民法院(2019)苏1302行初3××号判例：本院认为，秦某发生事故时虽超过50周岁，但法律并未禁止使用超过法定退休年龄的农民工，《工伤保险条例》也未将其作为不应认定工伤的排除情形。被告认定秦某所受伤害符合《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定的情形，并认定秦某为工伤事实清楚，适用法律正确。
（三）发包人与个人承包经营者连带承担工伤责任的情形。
《江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》苏高法审委〔2011〕14号第十条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的其他组织或自然人，但劳动者依据人力资源社会保障部门作出的因工伤亡或职业病确认结论和劳动能力鉴定结论请求赔偿工伤保险待遇，并要求发包人承担连带责任的，应予支持。
《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》人社部发(2014)103号 九、建设单位、施工总承包单位或具有用工主体资格的分包单位将工程（业务）发包给不具备用工主体资格的组织或个人，该组织或个人招用的劳动者发生工伤的，发包单位与不具备用工主体资格的组织或个人承担连带赔偿责任。
宿迁市中级人民法院 (2019)苏13民终5××号判例即引用了上述条文。
江苏省宿迁市中级人民法院 (2016)苏13民终3×号判例：一审法院认为，劳动者因工受伤，依法享受工伤保险待遇。依据《江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》第十条规定（省略）。王某在工作期间受伤，被认定为工伤，经宿迁市劳动能力鉴定委员会鉴定构成八级伤残，王某主张公司应向其赔偿相关工伤保险待遇，依法予以支持。依据《江苏省高级人民法院劳动争议案件审理指南》的规定，没有用工主体资格的个人承包经营者违法招用劳动者给劳动者造成损害，劳动者请求损害赔偿的，应当将发包人与个人承包经营者作为共同当事人。《劳动合同法》第九十四条规定：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”诉讼中，应当将发包组织和个人承包经营者列为共同被告。一审法院在审理过程中依法追加孙某为本案被告。判决：一、王某的医疗费、一次性伤残补助金等共计元，由公司赔偿；二、孙某对上述赔偿承担连带责任。
四.
施工企业用工发生人身伤亡之雇佣关系赔偿处理
施工企业没有与工人签订劳动合同的情况下，特别典型的是层层违法分包中，工人发生人身损害，2011年之前难以按工伤事故处理，往往是按照雇佣关系处理，即按照原最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2020该条已删除）第十一条第2款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害,发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的,应当与雇主承担连带赔偿责任”。2011年之后，对于转包、违法分包、挂靠等情况下，工人发生人身损害，逐步按工伤事故处理。对于其他情况未能按照工伤处理的，可以参考雇佣关系思路或者原《侵权责任法》或《民法典》的个人劳务纠纷之提供劳务者受害责任来处理。
虽然目前的最高人民法院民事案件案由中已经没有了雇佣关系的案由（雇员受害赔偿纠纷），但是上述人身损害司法解释第十一条第2款的雇佣关系思路仍可以参考，处理相关问题。
江苏省宿迁市宿城区人民法院 (2020)苏1302民初6××号判例：
江苏省宿迁市中级人民法院(2021)苏13民终2××号判例：
五.
施工企业用工发生人身伤亡之劳务关系人身损害赔偿处理
最高人民法院《民事案件案由规定》法〔2020〕347号有两个案由：367提供劳务者致害责任纠纷、368提供劳务者受害责任纠纷，《民法典》第1192条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。接受劳务一方承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的提供劳务一方追偿。提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。提供劳务期间，因第三人的行为造成提供劳务一方损害的，提供劳务一方有权请求第三人承担侵权责任，也有权请求接受劳务一方给予补偿。接受劳务一方补偿后，可以向第三人追偿”。
上述规定可以看出，施工劳务班组长与班组成员之间往往形成了个人劳务关系，在没有劳动关系，也不能认定工伤或雇佣关系的，可以按照劳务纠纷处理。
江苏省泗洪县人民法院（2021）苏1324民初3××号判例：
