公司破产清算中股东出资追缴程序的异化与反思

摘  要：公司进入破产清算程序后，股东出资加速到期，到期未缴出资应由管理人进行追缴。然而，破产清算程序的特殊性使得该应然行为常被规避，转而以债权人自行追缴出资的异化程序替代。该种异化违背破产法基本原则且削减破产清算制度价值，而究其源头成因，为公司法认缴制变革后，公司法后端制度设计与破产法之间未能有效衔接实现闭环。单一的破产出资到期制度必将导致大量出资追缴任务在破产清算中堆积，而破产清算程序不能亦不应消化该任务。因此，应前置出资追缴程序、推进该程序去债权人中心化，衔接破产原因审查标准，同时考虑特殊化破产衍生案件诉讼费收取之可行性，以化解清算出资追缴异化，夯实破产清算制度价值，衡平公司资债关系。
 
一、破产清算程序中股东出资追缴困境根据企业破产法第二十五条、第三十五条的规定，公司（本文所称公司均指有限责任公司）进入破产清算程序后，若股东出资尚未到位的，应由管理人承担清产核资的法定职责，向未出资股东进行追缴后，将该追缴出资归入破产财产并在破产程序中进行分配。此为破产清算程序中股东出资追缴完满的应然状态。破产程序中管理人与债权人作为理性市场交易主体，在行为决策中，均会对行为成本与收益作出考量。而在破产清算程序中，管理人和债权人呈现出高于一般市场主体的风险厌恶。进入破产清算的公司本已无正常的清偿能力，此时，任何可能无收益的成本支出，对管理人和债权人均为雪上加霜。因此，若某种行为在付出成本之时不能保证收益，将面临被回避的决策。破产清算程序中股东出资追缴，面临如下问题：一是成本高昂。认缴制与章程自治下的公司出资必然呈现低实缴、高认缴的资本形态，导致进入破产程序时常存在大额股东出资需追缴，而追缴股东出资所需付出的各项成本如诉讼费、管理人费用等金钱成本以及时间成本等，对已具备破产原因的破产企业来说过于高昂。二是收益不确定。即使由管理人对股东进行追缴，股东个人清偿能力不确定甚至下落不明的情形，使得追缴行为的收益难以预估或预估较低。同时，即使能够成功追缴，管理人分段逐减的收费制度，也使其缺乏足够激励去更多地追缴出资。而债权人则面临追缴成功后还需在程序中扣减共益债权、职工债权等再平均分配的问题，使其可获得收益更少。因此，在风险厌恶的管理人与债权人眼中，管理人自行追缴行为经常因成本收益比不尽人意而予以回避。在某市破产清算案件样本梳理中，2016年至2021年破产清算类案件共1036件，其中有660起案件存在股东出资未到位情形，呈逐年递增状态（见图1），而其中仅52起案件中管理人提起股东出资追缴之诉，占比仅为5.02%（见图2）。
 

二、困境下的程序异化：债权人于程序终结后自行追缴为适应破产清算中股东出资追缴的困境，实务中形成以下几种形态的异化方案：1. 追缴失权型。债权人不同意管理人追缴出资的方案，导致管理人无法提起股东追缴出资诉讼的情况，称之为追缴失权型。与其称该方案为适应性方案，毋宁称其为困境基本形态。该基本形态因管理人与债权人鲜有沟通而任事态被动发展而形成，具有被动性、原始性。如前所述，在股东出资追缴成本高昂、收益不明确的情形下，部分债权人并不愿意投入更多成本作高风险尝试，而若管理人径直提出诉讼追缴的方案，必然无法被表决通过，由此造成管理人追缴失权，（2016）最高法民再279号海南金厦建设股份有限公司股东出资纠纷再审案即为典型。该案中，管理人拟定的追缴处理方案未获债权人会议通过，管理人只能在未追缴出资的情形下申请终结破产清算程序，并向债权人出函作补救性说明，让债权人自行追究公司出资不实相关责任人。最高人民法院认为破产程序终结后，个人清偿程序恢复，而本案管理人提出的处理方案未获多数债权人通过，没有禁止主张追偿的债权人在破产程序结束后追索。可见，最高人民法院观点强调，债权人的意思表示对能否在破产清算程序终结后享有追缴权利具有决定性的作用。2. 权利让渡型。经过债权人一致同意，管理人概括性地将追缴出资权利让渡给债权人，由其于破产程序终结后自行追缴的情形，称之为权利让渡型。该形态在追缴失权型上进一步发展，管理人和债权人之间积极沟通达成了一致方案。该方案达成的基础在于，债权人若自行追缴则可直接获得清偿，该清偿比例将远高于在清算程序中扣减各项共益费用后再向普通债权人分配所获比例，而管理人亦可省去时间成本。其特征为，管理人并不划分单个债权人可向各个股东追缴的额度，债权人在破产程序终结后，可自行决定向哪一股东追缴及追缴多少金额。该方案类型下，债权人享有的权利与公司法中债权人追缴出资，股东应承担的连带清偿责任形态相同。但管理人概括性让渡权利的行为，与破产程序中集体比例受偿的原则违背，债权人自行追缴时受自身权利实现能力、股东资信差异影响，亦必将导致各债权人清偿比例不一致的后果。3. 利益分配型。经债权人一致同意，管理人将追缴股东出资权利按比例分配给债权人，由其于破产程序终结后自行追缴的情形，称之为利益分配型。此为当前破产清算程序中的主流型态。考虑破产债权平等原则，各债权人均应平等、同比受偿，故管理人作了两层比例分配。第一层，各债权人按同等比例获得清偿。以股东应缴出资总额与总债权之比（因债权人以其享有债权为基础主张权利，债权清偿率最大只能为100%，股东应缴出资总额大于债权总额时，亦仅以债权总额为限计算清偿比例，即该比例取值为1），计算债权人在向所有股东追缴时可获清偿的比例，各债权人可获清偿额均基于其享有债权数额作同比例清偿。第二层，股东按同等比例向各债权人承担清偿责任。该层分配系考虑各股东间清偿能力存在差异的可能，以各股东应追缴出资占追缴总额之比，分别计算债权人可向各股东追缴的数额。分配额计算公式如下：假设应分配追缴额=γ，债权总额=α1，单个债权额= α2，股东应缴出资总额=β1，单个股东应缴出资额=β2，则γ= α2*β1/α1*β2/β1（ β1/α1≤1）; γ= α2*β2/β1（β1/α1＞1）。如有债权人A债权额为30万元、B为20万元、C为50万元，未缴出资股东甲应缴出资额10万元、乙25万元、丙35万元，则al=100万元，81=70万元。若计算A可向甲追缴额度，赋值a2=30万元，p2=10万元，7=30*70/100*10/70=3万元。若计算A可向乙追缴额度，赋值a2=30万元，32=25万元，7=30*70/100*25/70=7.5万元。……依次类推。通过该两层分配，管理人对可获清偿的比例及可向各股东追缴的比例均作了平等化处理。三、程序异化问题：基本原则的违背与程序空转上述3种型态方案均为出资追缴困境下实务中出现的适应性方案，实际都已偏离由管理人追缴出资的应然道路。虽然管理人具有管理与处分债务人财产的权利，债权人亦有关键事项决策权，在债权人同意管理人向其分配与让渡追缴权或债权人不同意追缴的情形下，管理人不再在破产程序内予以追缴，并未违反禁止性规定，但仍存在以下问题：（一）债权人自行追缴出资与破产债权平等原则冲突破产债权平等原则被认为是破产法的起始规则或任何破产法都必须遵守的最高准则，[1]其平等性主要体现在两个维度：一是同类债权人可实现权利比例的同一，即清偿比例的同一；二是权利实现途径的同一，即排除单个债权人谋求个别强制执行的权利，债权人均在破产程序之中实现债权，由管理人接管、清理破产企业债权债务后统一分配。该两个维度上的平等在我国企业破产法第十一条、第一百一十三条第一款第（三）项及第二款均有体现，且对破产债权平等原则的实现不可或缺。权利实现途径的同一，将债权人间的个体差异导致的权利实现能力之差异抹除，实现了主体的同质化，将所有债权人放到了同样的起点上。而可实现权利比例的同一，则是更为直观的数据上的同一，如同向同一起跑线上的债权人设置同样的赛道。分配型方案的根本问题在于，权利实现途径的同一被打破.进而导致债权人实际清偿比例出现区分，违背破产债权平等原则。股东追缴出资权似乎在破产程序中得到了平等比例分配，但分配的是无法评估作价的权利而非实际财产。该权利得以最终实现，需通过债权人在破产终结后自行追缴，破产清算的程序保障不在，权利实现途径不再统一，此时权利实现结果必将因为债权人个体差异产生区分。诉讼能力强或与股东交好的债权人，将得到更高比例的清偿，反之处于弱势地位的债权人之权利难以得到保障，最终造成实际清偿比例亦出现差异，不符合破产债权平等原则之要求。（二）债权人追缴请求权基础竞合下的清算程序价值削减破产程序终结后，债权人自行追缴股东出资的权利基础出现竞合。一方面是管理人向其分配的权利。该权利系基于管理人接管破产企业财产后，代破产债务人向出资不实股东追缴出资的权利。该权利本质上源于股东向公司所负有的出资义务。另一方面是债权人本身享有的权利。在公司不能清偿到期债权时，债权人可请求未出资股东承担补充清偿责任，该权利系源于代位、法人格否认或侵权存在一定争议，但不管基于何种理论，未出资股东向债权人承担无差别的连带清偿责任是确定的。前述两种权利的竞合似乎为债权人主张权利提供更多元的请求基础，然而实际存在如下问题：1. 债权人权利实现成本更高。若债权人以被分配的权利请求股东承担责任，则首先面临公司主体资格灭失后，该权利是否还有存在基础的问题。其次，债权人需按比例向所有股东追缴，不论是自力协商调解，还是诉诸公权力诉讼解决，较债权人选择向一位股东追缴，各项成本都是翻倍的。如诉讼过程中，多主体的送达程序耗时更长，破产企业股东经常下落不明，采取公告送达方式为常态，时间与金钱成本均增加。2. 破产程序空转导致价值削减。分配型方案导向诉累趋势明显，理性债权人经常会在破产程序终结后，再次依据公司法相关规定主张股东连带清偿责任，此时管理人分配方案中的比例责任能否限制该权利？若主张能限制，权源不一致使其缺乏相应理论支持；而若不能限制，债权人依然与进入破产程序前无异，自由向股东追偿，那破产清算的程序价值必将受到挑战。破产清算程序设立的初心即为将破产企业债权债务统归于该程序中进行全面清理并退出市场，而追缴股东出资的成本问题，使得管理人清算工作时常困顿难以开展，甚至出现让债权人自行追缴的适应性方案。该方案虽基于各方面因素考虑可予以允许，但本质上为无奈之举，注定削弱破产清算程序统归性，降低清算效率，一定程度上背离破产清算程序设立之价值。若自行追缴范围扩大至其他债权，将“清算不清”，甚至将实质上架空破产清算程序。四、程序异化的体系性思考与对策（一）异化源头：公司法前端资本认缴制变革引发的不适应症候破产清算程序中的股东出资追缴问题，实质上是公司资本认缴制造成的资本缺位问题在破产法领域的延续。2013年，公司法根基性的出资制度发生了根本性变化，实缴制向认缴制的转变引发了一系列配套制度变革的阵痛。为适应前端资本制度的放松，在认缴制下如何加强中端、后端资本制度保障，维持资本充实，平衡公司、股东、债权人利益，时至今日仍然是重要议题。破产清算程序，作为公司法后端之后端，衔接公司法并兜底性地保护合法权益、追究失信责任，是公司、债权人、股东利益博弈的最终场域，亦被要求具有终局性处理股东出资缺位问题的功能。但2013年资本认缴制度改革后，企业破产法并未作相应调整，沿用至今的处理机制为2007年企业破产法第三十五条规定的破产股东出资加速到期制度。该制度本为应对实缴资本制度下分期交纳情形，故在应对认缴制下股东资本缺位问题时体现出不适配性。该种不适配性主要体现为认缴制下股东出资缺位情形剧增与破产程序追缴效率低下的矛盾。股东作为商事主体，在认缴制及公司章程自治的情形下，必将无限期延长出资期限，并以尽可能低的实缴出资水平维持公司运营。因此在破产之时，大多数认缴制企业均存在严重股东缺位情形。而破产程序中管理人因财务捉襟见肘而受限的诉讼能力，以及需处理大量债权债务关系的任务量，不仅缺乏效率，且将导致前文所述的股东出资追缴困境与适应性方案的产生。（二）源头治理：前置股东出资追缴程序，推进程序去债权人中心化如前所述，若仅以在破产程序中的单一渠道解决追缴出资缺位问题缺乏效率，最终的结果可能仍归于债权人自行追缴。前置股东出资追缴程序，在公司法中完善中后端资本充实机制，最大化解决公司出资问题，减负破产程序追缴出资任务成为必然趋势。前置股东出资追缴程序趋势已在最高人民法院《关于印发〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉的通知》（以下简称九民会纪要）中体现。九民会纪要第6条明确，除企业破产之外，两种情形下亦可构成股东出资加速到期：一是公司作为被执行人的案件，人民法院穷尽执行措施无财产可供执行，已具备破产原因，但不申请破产的；二是在公司债务产生后，公司股东（大）会决议或以其他方式延长股东出资期限的。此时债权人可请求未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任。这两种情形均为公司日常运营中发生，实质上是将追缴股东出资程序由破产之时向前推进至破产前公司存续之时。但目前股东出资追缴机制呈现的债权人中心化特征，使得该种制度前置仍显不足。当前追缴程序设计均由债权人发起，相应追缴成本亦由其先行负担。然而可发起该追缴程序的事由产生时，却难以由债权人第一时间知晓。公司内部资债动态是否产生破产原因由公司内部人员特别是董事第一时间掌握，而债权人却需等待至执行不能之时方可证成。而是否延长出资期限虽有公示制度保障，但存在一定时间差，且现有工商信息公示由公司自行填报，实务中对外公示信息与内部信息存在差异情形亦并不鲜见，因此，当前以债权人为中心的股东出资追缴机制，其效率仍显低下。可考虑扩张我国公司法规定董事信义义务，借鉴域外经验，引入当前理论界呼声较高的以偿债能力测试为判断标准的公司内部催缴制度，[2]前置追缴程序至追缴事由发生的第一时间。因主题与篇幅原因，此处不再扩展。公司法修订草案于2021年12月24日向社会公开征求意见，其中第八十九条明确了公司不能清偿到期债务或明显缺乏清偿能力的，公司或债权人有权要求未届缴资期限的股东提前缴纳出资。该修订草案进一步前置股东出资追缴程序，且将追缴主体扩大至公司，与本文观点不谋而合。（三）筑坝守域：衔接破产原因审查标准，将股东未缴出资纳入公司清偿能力评估前置股东出资追缴程序后，应同时明确破产原因审查标准，将股东未缴出资纳入破产原因审查考量因素之中，更好地加强部门法之间的衔接。我国企业破产原因为不能清偿到期债务且资不抵债或不能清偿到期债务且明显缺乏清偿能力，不能清偿为认定破产原因的核心指标。在审查是否构成不能清偿时，公司是否资不抵债为重要考量因素。实务中存在股东未到期出资额虽大于负债，但法院仍认定公司具备破产原因的情形。尽管在资本认缴制改革初始，就有观点预测破产程序将成为债权人加速出资到期、寻求债权保护的有力工具，由此将催生大量破产案件，但该观点同时断定，股东未缴出资可清偿负债的破产申请必将被裁定驳回，并建议设置简易破产程序加以应对。[3]然而，司法实践呈现相反的发展趋势。2019年九民会纪要颁布前，未到期股东出资在公司法领域无法追缴，仅能在公司破产后加速到期予以追缴的制度设计，使得法院出于公司已实质构成不能清偿条件和保障债权人权益的角度，裁定受理破产申请。而九民会纪要颁布后，债权人虽可在公司法内自行追缴出资，但仍存在如下两个问题：第一，股东未缴出资担保能力较弱。如前所述，当前以债权人为中心的自行追缴出资机制效率较低，加之自然人股东通常清偿能力不明，造成未缴出资变现难、评估作价难，债权能否从中得到清偿无法确定。未缴出资担保能力较其他类型资产更弱，亦使法院审查是否构成不能清偿存在更多不确定性。第二，破产原因认定之悖论。具备破产原因是债权人依据九民会纪要向未出资股东追责的构成要件，如果法院认为股东未缴出资尚够清偿公司债务，而期待债权人通过该方式解决公司资债矛盾并裁定驳回破产申请，则又意味着对破产原因具备的否定，而此时债权人则不能再依据九民会纪要向股东主张清偿。该悖论使得本可在公司法领域解决股东出资问题的路径再次淤堵。然而笔者认为，破产原因审查中，应当坚持将股东认缴资本额纳入公司清偿能力评估。在股东出资尚未到位时，审慎认定是否具备破产原因，倒逼股东出资追缴问题在公司法领域内得到解决。追本溯源，股东认缴出资本为股东对公司、股东承诺的资本担保，经公示后亦成为对债权人的公司偿债能力承诺。认缴制改革后，股东出资期限虽然常被无限后延，股东享有所谓的期限利益，但认缴出资额亦为股东承诺的应缴资本、法定资本，而出资期限实质为法律允许股东在一定自主范围内根据公司实际情况安排公司出资计划。认缴制下的股东出资自由约定仅仅意味着股东和公司对于未来发展的提前预设，只要实际情况与所预设的有所不同，就应当可以打破之前的约定。破产和清算就属于打破这种预设的情形，公司债权人的债权不能受到清偿也应该属于该情形。[4]在公司仅出现资产与实缴资本不能清偿债务情形之时，应该突破认缴期限，由股东在其法定认缴资本范围内承担资本充实责任，补足未缴出资以清偿债务。这一责任若至破产程序中再追究，资本担保作用则陷入空谈，动摇公司资本基本原则之根基。在公司日常运营即公司法领域中予以落实，才符合该资本制度本意。当前股东追缴出资制度虽存在逻辑冲突、效率较低等问题，但亦应积极完善相应制度，疏通债权人在公司法领域自行追缴出资的渠道，而不应由破产原因再作出适应性调整，也不应由破产程序来消化大量股东出资追缴问题，而最终又落回债权人自行追缴的程序空转。（四）降低成本：明文调整管理人追缴出资案件诉讼费的收取标准破产中股东出资追缴困境形成的直接原因为成本问题，在股东出资追缴增益不能保证的情况下，若想驱动管理人更积极作出追缴行为，唯有降低成本。股东追缴出资成本主要为诉讼费支出。目前实务中对破产衍生诉讼大多采取按标的额收费形式，而认缴制下公司资本大多呈现认缴数额虚高而实缴水平极低的形态，导致管理人追缴时面临高额诉讼费成本。实际上其他衍生诉讼类型如管理人行使撤销权或破产债权确认之诉等，亦常因对比破产债务人糟糕的财务状况或极低的清偿比例，管理人只能申请缓减交诉讼费或债权人拆分债权标的额提起确认之诉，以规避高额诉讼费，同时也给审判实践带来许多难题。诉讼费成本过于高昂，亦可言之为破产衍生诉讼中的共性问题。按标的额收取诉讼费忽视了以进入破产程序为前提而衍生管理人诉讼追缴出资的特殊性。《诉讼费用交纳办法》第13条明确区分财产与非财产案件性质收费，股东出资追缴之诉虽为财产类案件，但首先，破产程序中破产债务人不具有清偿能力是既定前提，应予减交诉讼费用。《诉讼费用交纳办法》第44条规定：“当事人交纳诉讼费用确有困难的，可以依照本办法向人民法院申请缓交、减交或者免交诉讼费用的司法救助。诉讼费用的免交只适用于自然人。”根据该规定可知，诉讼费收取本应考虑当事人经济能力，而当事人破产状态已足够判定该条件成立。若在该条件已成立情形下，还需依照现行规定由管理人再次提出减交申请，则存在重复判定浪费司法资源的问题，且实务中难免出现管理人畏难直接放弃诉讼或个案中因审判者理解不一致、审批程序繁琐而不允许减免情形，不利于破产债权债务全盘清理，债务人及债权人权益难以保障。其次，申请破产受理时，破产类案件已依据破产财产总额计算案件受理费，且亦减半交纳。若之前收取诉讼费的基础在于全盘清理破产财产，而股东未缴出资等债权亦计入其内，则管理人予以追缴债权时再次收费，有重复缴费之嫌。此外，其他类型衍生诉讼如破产债权确认之诉等，是否应按诉讼标的额收取案件受理费，也值得讨论。明确破产衍生诉讼中各类型案件诉讼费的收取标准，避免当前一刀切按标的额收取的模式，对特定类型案件适当减比收取，不仅对股东出资追缴程序异化有矫正作用，亦对提高办理破产指标质效、优化营商环境具有重要意义。