如何审慎并正确地认定合同的效力，影响着当事人对合同效力以致交易结果的合理期待，直接关系到市场交易是否稳定、有序、安全和高效。司法实践中，无效合同认定中强制性规定的识别存在模糊不清的地方，加之涉及的规定过多如何合理判断适用的规定是否属于效力性强制规定需要一定的衡量标准。本期法信干货小哥以无效合同认定中强制性规定的识别为基础，整理了相关裁判规则和司法观点，供读者参考。
违反法律、行政法规的强制性规定
·裁判规则
1.国家对于应当进行招投标的建设或采购项目，实行强制招投标制度，当事人违反强制性规定订立的合同无效——江西赛维LDK太阳能高科技有限公司与广西玉柴机器集团有限公司买卖合同纠纷案
案例要旨：国家对于应当进行招投标的建设或采购项目，实行强制招投标制度，当事人违反强制性规定，未经招投标而自行订立建设或采购合同规避招标、串通投标的，法院不予认可和保护。即便合同已经成立且系真实意思表示，也应认定无效。
案号：(2015)民二终字第36号
审理法院：最高人民法院
2.环境资源法律法规中的禁止性规定，即便未明确违反相关规定将导致合同无效，但若认定合同有效并继续履行将损害环境公共利益，应认定为效力性强制性规定——新疆临钢资源投资股份有限公司与四川金核矿业有限公司特殊区域合作勘查合同纠纷案
案例要旨：当事人关于在自然保护区、风景名胜区、重点生态功能区、生态环境敏感区和脆弱区等区域内勘查开采矿产资源的合同约定，不得违反法律、行政法规的强制性规定或者损害环境公共利益，否则应依法认定无效。环境资源法律法规中的禁止性规定，即便未明确违反相关规定将导致合同无效，但若认定合同有效并继续履行将损害环境公共利益的，应当认定为效力性强制性规定。
案号：（2015）民二终字第167号
审理法院：最高人民法院
来源：《环境资源审判指导》2017年第1辑（总第4辑）
3.设计方没有从事建筑工程设计咨询的单位资质许可或备案，从业人员也没有资格证书，违反了法律法规的强制性规定，设计咨询合同无效——上海奇显建筑设计咨询有限公司诉河南省广豫源置业有限公司合同纠纷案
案例要旨：设计方没有从事建筑工程设计咨询的单位资质许可或备案，从业人员也没有资格证书，即从事设计工程设计咨询业务违反了法律法规的强制性规定，且该强制性规定属效力性规定，其行为应为无效。故双方当事人签订的《设计咨询合同》及已履行部分的行为均为无效。
案号：（2018）豫17民终2111号
审理法院：河南省驻马店市中级人民法院
来源：法信精选
4.企业间签订的名为买卖实为借贷的合同若违反国家金融管制的强制性规定的，应认定为无效合同——上海津葳经贸有限公司与常熟市天铭物资有限公司、龚妹芳等企业借贷纠纷案
案例要旨：企业间订立的名为买卖实质上为借贷性质的合同，虽然出借方并非以资金融通为常业，但其借贷资金是通过银行承兑汇票方式从银行融入的，并非其自有资金，该行为具有利用银行资金进行非法盈利的目的，应认定企业之间借贷合同无效。
案号：（2015）民申字第680号
审理法院：最高人民法院
来源：法信精选
司法观点
1.不是所有违反法律和行政法规的强制性规范的民事法律行为都无效
民事法律规范可分为强制性规范和任意性规范，而强制性规范又可分为强行性规范（应当如何）和禁止性规范（不得如何）。尽管民法通则在认定法律行为无效时没有采用这一区分，但认为违反任意性规范不会影响民事法律行为的效力已成学界通说和司法现实。但即使是强制性规范，也有法律效力层级上的区分，对其违反也不应当然导致法律行为无效。因此，合同法缩小了民法通则中引起法律行为无效的法律形式的范围，将导致合同无效的法律形式限定于全国人民代表大会及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规。
但在司法实践中发现，即使将认定合同无效的依据限定为法律和行政法规的强制性规范，也仍然显得过于宽泛了。因此，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第14条进一步缩小了范围，创造性地把强制性规范分为效力性强制规范和管理性强制规范，认为只有违反法律和行政法规的效力性强制规范才会导致合同无效，而违反管理性强制规范不影响合同的效力。但司法解释虽然提出了效力性强制规范和管理性强制规范的概念，却没有对何谓效力性强制规范，何谓管理性强制规范作出界定，也没有明确具体的区分标准。因此，司法解释出来后，学理界和司法界就效力性强制规范和管理性强制规范的区分标准众说纷纭，莫衷一是，远未达成共识。但在有一点上没有分歧，就是从鼓励交易、避免社会资源浪费角度考虑，都认为确有必要进一步缩小认定合同无效的强制性规范的范围。本条（《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条）吸收了合同法及其司法解释的合理成分，既将认定民事法律行为的依据限定为法律和行政法规的强制性规定，又以“除外”的形式对导致民事法律行为无效的法律和行政法规的强制性规定进一步加以限制，不过没有采纳合同法司法解释提出的效力性强制和管理性强制的概念，而是采用了“该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”的表述。对这一表述该如何理解呢？按照本法（《中华人民共和国民法总则》）第61条的规定，法人章程或者法人权利机构对法定代表人代表权可以有限制。作为法定代表人而言，这种限制作出后，他就应当约束自己行为，但如果法定代表人未约束自己行为，与相对人发生了民事交易行为。很显然，法定代表人的行为违背了强制性规定。那他这种违背强制性规定的行为能否导致他与相对人的交易行为无效呢？如果相对人是善意的，则强制性的规定就不能导致交易行为无效。至于法定代表人违规，公司内部可以追责，但对外依然应当承担责任。在本法（同上）中，第85条也有类似规定。目前审判实际中存在的分歧，应当按民法总则的规定来统一，至于实践中还可能出现的问题则由将来的司法实践中积累和总结经验，合适的时候通过修改立法或制定司法解释加以解决。
（摘自沈德咏:《<中华人民共和国民法总则>条文理解与适用（下册）》，人民法院出版社2017年版，第1016页。）
2.效力强制性规定的识别标准
我们认为，对于如何识别效力性强制性规定，应当采取正反两个标准。在肯定性识别上，首先的判断标准是该强制性规定是否明确规定了违反的后果是合同无效，如果规定了违反的后果是导致合同无效，该规定属于效力性强制性规定。其次，法律、行政法规虽然没有规定违反将导致合同无效的，但违反该规定如使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的，也应当认定该规定是效力性强制性规定。
在否定性识别上，应当明确法律、行政法规的强制性规定仅关系当事人利益的，法律、行政法规的强制性规定仅是为了行政管理或纪律管理需要的一般都不属于效力性强制性规定。具体而言，对于否定性识别应当从以下两个方面考虑。首先，我们可以从强制性规定的立法目的进行判断，倘其目的是为了实现管理的需要而设置，并非针对行为内容本身，则可认为并不属于效力性强制性规定，比如，关于商业银行资产负债比例的《商业银行法》第39条，（注：该条规定，商业银行贷款，应当遵守下列资产负债比例管理的规定：（1）资本充足率不得低于8%；（2）贷款余额与存款余额的比例不得超过75%；（3）流动性资产余额与流动性负债余额的比例不得低于25%；（4）对同一借款人的贷款余额与商业银行资本余额的比例不得超过10%；（5）国务院银行业监督管理机构对资产负债比例管理的其他规定。）即属于管理性的强制规范，它体现了中国人民银行更有效地强化对商业银行的审慎监管，商业银行所进行的民事活动如违反该条规定，人民银行应按照《商业银行法》的规定进行处罚，但不影响其从事民事活动的主体资格，也不影响其所签订的借款合同的效力。（注：最高人民法院有关负责人在全国民商事审判工作会议上的讲话：《充分发挥民商事审判职能作用为构建社会主义和谐社会提供司法保障》2007年5月30日；《当前民商事审判工作应当注意的几个法律适用问题》，载《法律适用》2007年第7期。）再比如，《城市房地产管理法》第54条有关租赁合同应签订书面合同的规定以及租赁合同需备案的规定，又比如，《证券法》第79条有关投资者持有一个上市公司已发行股份的5%应当公告，且公告期内不得买卖的规定等。其次，也可从强制性规定的调整对象来判断该规定是否属于效力性强制性规定。一般而言，效力性强制性规定针对的都是行为内容，而管理性强制性规范很多时候单纯限制的是主体的行为资格。比如，《公司法》第12条有关公司经营范围的规定；《企业破产法》第24条有关管理人资格的规定；《城市房地产管理法》第58条有关房地产中介需取得营业执照的规定；《公务员法》第53条对公务员禁止从事营利性活动的限制，并不妨碍其违反资格限制签订的合同的效力。当然，上述两个方面的判断不能以偏概全，还要结合合同无效的其他因素考虑。比如，《保险法》和《证券法》有关保险业与证券业从业资格的规定，虽然调整的对象是主体资格，但其立法目的并不仅仅是管理需要，更涉及公共利益和市场秩序，因此，应认为是效力性强制性规定，而不能简单地看作是管理性强制性规定。（摘自最高人民法院研究室:《最高人民法院<关于合同法司法解释(二)>理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第135～136页。）
· 法律依据
1.《中华人民共和国民法总则》
第一百五十三条 违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。
违背公序良俗的民事法律行为无效。
2.《中华人民共和国合同法》
第五十二条 有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
3.《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》
第十四条 合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。
4.《最高人民法院关于印发<全国法院民商事审判工作会议纪要>的通知》
30.合同法施行后，针对一些人民法院动辄以违反法律、行政法规的强制性规定为由认定合同无效，不当扩大无效合同范围的情形，合同法司法解释（二）第14条将《合同法》第52条第5项规定的“强制性规定”明确限于“效力性强制性规定”。此后，《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》进一步提出了“管理性强制性规定”的概念，指出违反管理性强制性规定的，人民法院应当根据具体情形认定合同效力。随着这一概念的提出，审判实践中又出现了另一种倾向，有的人民法院认为凡是行政管理性质的强制性规定都属于“管理性强制性规定”，不影响合同效力。这种望文生义的认定方法，应予纠正。
人民法院在审理合同纠纷案件时，要依据《民法总则》第153条第1款和合同法司法解释（二）第14条的规定慎重判断“强制性规定”的性质，特别是要在考量强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等因素的基础上认定其性质，并在裁判文书中充分说明理由。下列强制性规定，应当认定为“效力性强制性规定”：强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的；交易标的禁止买卖的，如禁止人体器官、毒品、枪支等买卖；违反特许经营规定的，如场外配资合同；交易方式严重违法的，如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同；交易场所违法的，如在批准的交易场所之外进行期货交易。关于经营范围、交易时间、交易数量等行政管理性质的强制性规定，一般应当认定为“管理性强制性规定”。
