以旅游合同为例谈不可抗力及情势变更的适用
过年期间本是旅游旺季，但受疫情影响，各行业不同程度遭受损失，服务业更首当其冲。此类合同的一方当事人依法可以提出解除，或者继续履行但降低合同款项等主张。有行业自治组织或政府主管部门出于公共卫生安全的考量，以向社会公告方式要求或建议限制、禁止商业行为。因疫情产生的合同争议如何处理，本文以旅游合同为例分析，可能构成不可抗力或情势变更，但需视每个合同具体情况判断适用，并且二者的处理方式及结果均有很大差异。
中国旅行社协会于今年1月24日公告：即日起全国旅行社及在线旅游企业暂停经营团队旅游及“机票＋酒店”产品。已出行的旅游团队，可按合同约定继续完成行程。根据该要求，有国内旅游团队业务和机加酒服务停止，对于部分出境团队，在保证安全的情况下27日之前还可以继续出行，但27日之后包括出境团队在内的所有团队游业务和机加酒服务将全部暂停。由此产生游客与旅行公司、旅游辅助者之间的善后处理问题。
究竟是适用情势变更来解除变更合同，还是适用不可抗力来解除变更合同，因涉及退款及赔偿问题，不论对于游客还是旅游公司来说，都有着重要意义。如适用不可抗力制度，任意一方均可通知对方解除合同并且无须承担责任，所造成的损失各自自行承担，也无须对方当事人同意。但适用情势变更制度，虽然合同可以解除，但损失则由双方各自合理分担。当然法院也可以判决变更合同的方式来解决争议。
适用不可抗力的法律后果
合同可以解除并免责，其构成要求是“不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”（《合同法》第117条）。
《旅游法》第67条规定：因不可抗力或者旅行社、履行辅助人已尽合理注意义务仍不能避免的事件，影响旅游行程的，按照下列情形处理：合同不能继续履行的，旅行社和旅游者均可以解除合同。合同不能完全履行的，旅行社经向旅游者作出说明，可以在合理范围内变更合同；旅游者不同意变更的，可以解除合同。
适用情势变更的法律后果
合同可以解除或者继续履行，但对价款等约定作调整。其构成要件是：合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的（见最高院《关于适用<合同法>若干问题的解释(二)》），但最高院作此规定的同时要求“各级人民法院务必正确理解、慎重适用”（见最高院在《关于正确适用〈合同法〉若干问题的解释（二）服务党和国家工作大局的通知》）。
因协会在法律上为民间自治组织，因此其告示在法律上并不当然具有对社会的普遍约束力，但出于公共安全的要求的行业性的倡议，客观上已经影响双方包括旅游公司、游客对是否继续履行问题的选择。
疫情本身作为公共安全危险事件是不可抗拒，但双方能否以该事项作为不可抗力要求解除及免除责任，需要根据各自的旅游合同考量。如客观上无法成行，例如交通受限（航班、车次等交通方式取消且无替代）、景点关闭，甚或是游客的人身自由受限（如武汉等城市的“封城”）即构成上述要件中的“不能避免，不能克服”。构成不可抗力，双方互不承担违约责任，游客可以解除合同并要求退还全部款项。旅游公司则自行承担因此造成的损失。
以上是在不能履行并构成不可抗力情况下的分析。而在可以履行的情况下则不能以不可抗力为由，但可以以情势变更主张解除，部分承担或者继续履行但降低合同价款。
情势变更的法律理解：虽然可以履行，但与签订旅游合同时相比，因为签订后疫情突发，即使可以履行（出游），但旅游的质量很可能严重下降，如拟前往的旅游目的地因疫情而当地服务项目如餐饮受限缩小、质次价高；景点受限（景区等旅游项目不完全开放），等等。既使境外旅游基本没有前述的妨碍，但因疫情发生，游客更想留下陪伴家人而不是按原计划出游，因此原订立旅游合同的精神层面的目的如为了放松心情休闲度假等就无法实现了，这应该是每个普通人都能理解及考虑的合适选择。因此游客如主张解除合同，司法实践会考虑上述疫情变化，即使可以履行但有很多负面影响，原订立合同的基础发生变更，原预期的合同目的即使履行但也无法实现，因此可以同意解除，但旅游公司的损失应当由双方共担。旅游公司本身并无过错，并且是游客选择解除，损失共担可以适当平衡双方的利益。
与其他合同相比，旅游合同更明显的特点是：为履行合同，旅游公司必须与其辅助者，如票务代理公司、旅游客运公司、酒店、当地导游公司（负责地陪等）、景点、保险公司等系列单位机构签订合同。没有这些辅助者，任何旅游公司都无法自行完成所签订的合同义务，游客无法完成旅游全程。因此，无论是因不可抗力还是情势变更而被解除与游客的合同，旅游公司将面临若干个与上述辅助者的合同解除的问题。旅游公司有义务积极向辅助者追偿损失，通过协商或者诉讼等以相同理由向辅助者如游客运输公司、酒店要求退还租金、定金等款项，以减少损失，以作为其与游客之间分摊损失的依据。如不积极追偿，裁判者应当考虑在合理范围内作为损失与游客共担，而不能将所有损失作为共担的依据。
因疫情而引发的合同纠纷，无论是协商处理还是诉至法律，均需要结合该合同具体情况，在正确认定不可抗力或者是情势变更的前提下处理，而不能简单仅为疫情即构成不可抗力或情势变更作为二分法判定。疫情是大家都不愿看到的，但既已发生，双方都应秉持诚实信用原则解决纠纷。
