一、问题的提出
为严防新冠肺炎疫情，全国34个省级行政区域已有31个启动突发公共卫生事件一级响应。各地政府为紧急应对，灵活采取了许多非常态的行政应急措施，如停工停课、病例隔离、限制聚会活动、交通管制、卫生检疫、居家观察、应急征用等。其中不乏个别争议较大、涉嫌违法的事例，如近日网络上引发舆论发酵的大理市卫生健康局“口罩截胡”事件、湖北货车司机肖红兵因交通管制遭遇近20天之久的“高速公路流浪”事件等。还有一些地方政府的临时措施则在合理性上遭受质疑，例如苏州、无锡等地均以通告的形式对来自湖北、浙江、广东、河南、湖南、安徽、江西等疫情重点地区人员实施一律劝返，引发大量舆论争议。
无论是合法性还是合理性，均是政府层面实施行政应急措施所要面临的一个重要问题，也是理论层面公法学领域需要关注的重大课题。行政应急措施是一种非常态的紧急权力，但这并不意味着可以不受法治约束。2月5日，中央全面依法治国委员会第三次会议就强调从立法、执法、司法、守法各环节发力，全面提高依法防控、依法治理能力，为疫情防控工作提供有力法治保障。疫情防控的背景下，行政应急措施究竟是何种公权力行为？与一般意义上的行政强制措施有何区别？从权力来源上有没有类型化的可能？依据是什么？符合法治原则的行为边界有哪些？上述问题亟待厘清。
二、行政应急措施的属性
我国行政法学通说认为，行政应急行为具有以下特征：一是具备特殊条件，如骚乱、重大自然灾害、公共卫生事件、事故灾难等，没有这些明确的特殊条件，就没有行政应急行为；二是行政主体的权限和行为方式不同于常态情况，其获取的授权往往大于常态，而行为方式则对常态下的法律会有所突破；三是应当受到法治的约束，依据有关法律、行政法规的明确规则，结合普适性的法律原则加以适用。［1］
实践中，较为典型的是《行政强制法》第3条第2款规定，即发生或者即将发生自然灾害、事故灾难、公共卫生事件或者社会安全事件等突发事件，行政机关采取应急措施或者临时措施，依照有关法律、行政法规的规定执行。可见，本次疫情期间，政府采取的应急措施或者临时措施并不能直接适用《行政强制法》，而是寻求《传染病防治法》《突发事件应对法》《突发公共卫生事件应急条例》等相关法律、行政法规的适用。对此，有两个实务问题值得重视。
一是立法机关对《行政强制法》第3条的立法释义。“本法的适用范围应当解决与其他已规定了行政强制制度的法律、行政法规之间的关系问题，就是谁优先适用。行政强制法是规范行政强制行为的一般法，又是新制定的，应当具有优先适用的法律效力。如果要优先适用其他法律，尤其是行政法规，必须由本法予以明确。”［2］可见，虽然行政应急措施不能直接适用《行政强制法》，但仍然属于“行政强制制度”的一种。从狭义的解释方法，基于疫情防控的行政应急措施指的是政府为控制疫情、避免疫情扩大而对公民、法人或者其他组织的人身或财物采取的暂时性控制或一次性处理的行政强制制度。
二是特别法与一般法之间的关系。《突发事件应对法》第2条规定，突发事件的预防与应急准备、监测与预警、应急处置与救援、事后恢复与重建等应对活动，适用本法。根据立法机关的释义，制定全面调整突发事件应对活动的综合性法律，就是要在借鉴已有法律、法规的基础上，使突发事件应对法成为一部“兜底”性的应急管理法，以便在出现相关突发事件时，首先运用单项立法规定的措施，如果单项立法规定的措施不能克服危机，再考虑使用本法规定的应急措施。［3］
这里的单行法，指的就是《防震减灾法》、《传染病防治法》等单独规定某类突发事件的单行立法。因此，虽然《传染病防治法》在某种程度上构成了《突发事件应对法》的特别立法，但是在《传染病防治法》对某一事项的应急措施没有规定或者不足以解决问题时，仍需要适用《突发事件应对法》的相关规定。同理，《突发公共卫生事件应急条例》中关于应急措施的规定也应当适用。
此外，附随于上述行政应急措施的授益性行为也会体现较强烈的应急色彩。比如县级以上人民政府依据《传染病防治法》第42条第1款第2项的授权采取停工停业措施后，部分省份均已在2月9日24时后解除该项应急措施并启动复工复产，但同时实施严格的审核批准程序，比如江苏昆山市、张家港市就要求200人以下的企业需经所在镇政府审核、200人及以上的企业需经市政府审核。该审核批准在本质上应属行政许可，且系县级人民政府以通告的方式直接实施。
遗憾的是，《行政许可法》对该种应急状态下的制度未作出明确规定。所在的江苏省人大常委会2月8日作出的法规性决定《关于依法防控新型冠状病毒感染肺炎疫情 切实保障人民群众生命健康安全的决定》（以下简称江苏省《决定》），也未纳入在企业复工复产方面设定临时性行政许可的内容，其中仅有县级以上人民政府可在“市场管理”方面采取临时性应急行政管理措施的表述。当规则缺失的情况下，“在某些特殊紧急情况下，出于国家安全、社会秩序或者公共安全的需要，行政机关可以采取没有法律依据的或与法律相抵触的措施。”［4］此处的“措施”应当包括临时性行政许可的设定与实施，但这并不意味着法治可以缺失，如果省级层面在上述决定中予以明确则更为妥当。
需注意的是，行政应急措施（包括作为与不作为）及其附随的授益性行为虽有多种存在形式，但本质上属于政府公权力作出的行政行为，相对人认为侵犯其合法权益的，可以提起行政复议或行政诉讼。除了《行政复议法》和《行政诉讼法》的有关规定之外，有些特别规则可以直接援引，比如《传染病防治法》第12条第2款就规定，卫生行政部门以及其他有关部门、疾病预防控制机构和医疗机构因违法实施行政管理或者预防、控制措施，侵犯单位和个人合法权益的，有关单位和个人可以依法申请行政复议或者提起诉讼。
三、行政应急措施的类型
笔者认为，根据不同的法律授权，结合实践做法，行政应急措施可分为紧急状态型措施、应急处置型措施、临时应急型措施与管制指导型措施四大类。上述次序按照管制强度从大至小、管制范围从普遍至个别的方法进行排列。其中，紧急状态型措施系全国人大常委会或者国务院按照《宪法》授权决定进入紧急状态期间采取的非常措施，将由全国大人常委会进行特别规定，不在本文探讨之列。故下文仅将行政应急措施的类型分为三种。
（一）应急处置型
应急处置型措施作为《突发事件应对法》第3条明确规定的法律概念，其法律适用应当找到确定的规则条款方可实施，不宜在规则之外对行为的外延予以扩张。当疫情严重程度到达突发事件认定标准时，可援引的法律规则条款不仅有《突发事件应对法》，作为特别法的《传染病防治法》《国境卫生检疫法》等也可同时适用。
表1 . 应急处置型措施
根据表1可知，在目前的法律体系中，涉及突发公共卫生事件，存在大量的应急处置措施。从公权力强度逐渐递增的顺位排列，主要包括：
1 . 控制措施。在不采取措施可能导致已发现的疫情存在较大可能性扩散的情况下，可以采取隔离病例、临时限制人身自由、封存食物、控制水源等措施进行疫情防治。一般来说，控制措施是作用范围较小、影响不大的防控措施，因此主体权限要求一般不高。如《传染病防治法》第55条规定，“采取封闭公共饮用水源、封存食品以及相关物品或者暂停销售以控制传染病传播”，由县级以上地方人民政府卫生行政部门即可作出。
2 . 检疫措施。发生甲类传染病时，为了防止该传染病通过交通工具及其乘运的人员、物资传播，或者为了减小感染源，在高速道口、疫区出入口、国境等实行卫生检疫措施。为了方便起见，卫生检疫措施一般由负责交通、出入境、疫区的主管部门进行对口管理。
3 . 征用措施。为了传染病疫情控制的需要，由政府对公民、法人及其他组织的私有财产进行有偿征用。比如《传染病防治法》第45条与《突发事件应对法》第52条交叉规定，县级以上地方人民政府有权在本行政区域内紧急调集人员或者调用储备物资，临时征用房屋、交通工具以及相关设施、设备及其他物资。
4 . 处置措施。当传染病爆发或流行到达一定严重的程度（比如特别严重的突发公共卫生事件），应急措施的强度比前两种突然跃升，开始普遍性的实施一些限制人身自由的措施。比如《突发事件应对法》第49条列举的禁止或者限制使用有关设备、设施，关闭或者限制使用有关场所，中止人员密集的活动或者可能导致危害扩大的生产经营活动以及其他保护措施。
5 . 紧急措施。即在某些紧急的情况下（但并非法定的紧急状态），为防止疫情进一步蔓延而采取的措施，紧急措施具有急迫性、重大性等特点。因此如无必要，不可优先采取紧急措施，且紧急措施所需的权限较高，采取时一般需报上级政府决定，如《传染病防治法》第42条规定的限制或者停止集市等人群聚集活动、停工停业停课等措施；《国境口岸突发公共卫生事件出入境检验检疫应急处理规定》第25条规定，“封锁国境紧急措施”原则上是由国务院决定，但海关总署在必要时也可提请国务院下令作出。
（二）临时应急型
如上文所述，应急处置型措施在法律体系上必须找到确定的规则。不同的是，本文研究的临时应急型措施游离在上述确定的法律规则之外，但又并非违法。笔者注意到2月7日、8日两天，上海市人大常委会、北京市人大常委会、浙江省人大常委会、江苏省人大常委会依据《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第44条规定的职权先后出台防控疫情的法规性决定，依法支持和授权相关人民政府采取一些临时性或特殊化的管控措施。这种法规性决定在性质上属于紧急性的地方性法规，相较于其他地方性法规，疫情期间应当优先适用。
表2 . 临时应急型措施
四地的决定将当下特殊时期所有行政应急措施统称为“措施”或“应急管理措施”，但在权限设定方面分为设定与实施两个角度：北京和江苏的紧急立法主要针对县级以上人民政府政府的实施权进行了授权，上海和浙江则主要对疫情防控措施的规范设定权进行了授权。就临时应急型措施而言，授权的主体均是县级以上人民政府，乡镇人民政府和街道办事处仅在本辖区内具体执行上级政府作出的疫情防控措施决定。
以江苏省《决定》为例，其决定第三条第二款就明确规定，县级以上地方人民政府在不与宪法、法律、行政法规相抵触，不与本省地方性法规基本原则相违背的前提下，可以在疫情排查、隔离观察、社区管理、市场管理、劳动保障、市容环境等方面，采取集中收治隔离等临时性应急行政管理措施。常见的有：公共场合拒绝佩戴口罩的，可以依据市防控工作指挥部发布通告规定的法律后果进行处置；高速公路出入口设置检疫关卡，强制实施所有来往人员登记信息、测量体温等卫生检疫行为；要求全部居民小区实施全封闭管理，对居民出入实名制。
再比如，县级以上人民政府发布通告、交警部门具体落实在高速公路出入口进行交通管制，同时对来自疫情严重地区的人员实施一律劝返的行为，即为典型的临时应急型措施。在该行为实施过程中，虽名为“劝返”，但实为强制，若不予遵守，将面临立即执行或相应处罚。
问题是，《行政强制法》第3条仅允许“法律和行政法规”作为该法适用的例外，但各省级人大常委会作出的决定在法律效力上属于层级较低的地方性法规，其授权的临时应急型措施，是否越权？
对此，对《突发事件应对法》这部作为突发事件应对活动的综合性法律的适用，不宜过于机械、教条。该法第45条与第49条对应急处置措施在进行明确列举的同时，仍然设置了兜底条款，分别是：发布一级、二级预警期后，县级以上人民政府针对突发事件的特点和可能造成的危害，采取“法律、法规、规章规定的其他必要的防范性、保护性措施”；履行统一领导职责的人民政府可采取“防止发生次生、衍生事件的必要措施”。由于兜底条款本身不是确定的规则，其适用存在极强的不确定性，因此一般不能直接援引用作法定职权依据。但上述兜底条款可以视为“宏观的授权”，即在不与其他确定的规则抵触的前提下，可由各省制定地方性法规予以明确。
（三）管制指导型
江苏省《决定》第二条第二款规定：乡镇人民政府和街道办事处应当按照统一部署，发挥群防群治力量，组织指导居民委员会、村民委员会做好有关疫情防控工作，采取针对性防控措施，落细落实防控工作；组织社区卫生服务中心、乡镇卫生院、社区警务室、居民委员会、村民委员会对未集中医学观察的与患者密切接触者、来自疫情严重地区人员实施健康告知、健康监测、居家医学观察、居家防护指导等措施。这在应急处置措施、临时应急措施之外，特别授权乡镇人民政府和街道办事处作出一定措施的权力。
从“健康告知、健康监测、居家医学观察、居家防护指导”等措辞来看，其文义本身更倾向于一种指导性行为。但依据“跨部门、跨层级、跨区域防控体系”的立法精神，结合江苏省《决定》的上下文理解，根据各地通告的实际操作，上述“防控措施”绝非行政指导的属性，而是归属于行政应急措施的强制制度，专门授权乡镇一级政府在各自辖区内对特定的人群实施，以落实无漏洞、无死角的防控机制。正是因为该种指导具备强制性，笔者称之为“管制指导型措施”，若相对人不予服从，将得到强制性的否定评价。
四、行政应急措施的边界
正是因为行政应急措施受到的法律约束比常态的行政行为要弱许多，才需要对行政应急措施的授权作出清晰而严格的法律约束。必须要注意的是，这是特指其授权需受到严格约束，而不是行为受到严格约束。一般而言，必须要找到明确的规则方可采取相关措施。但考虑到立法的滞后性，在规则缺失的情况下，基于保障公共安全的法律原则，可允许得到法定授权的主体在行为上享有一定的自行判断和处置权力，必要时适当对常态下的法律规则予以突破。［5］比如行政应急措施可以突破《行政强制法》第17条关于“强制措施禁止委托”、“应当由行政机关具备资格的行政执法人员实施”等规定。即使如此，政府在实施行政应急措施的行为时，必须要关注权力行使边界的几个重要问题。
（一）主体职权法定
各类主体职权大多在现有法律、行政法规中存在明确的规则，即对应本文中的“应急处置型措施”。而本次疫情防控中部分特有的措施如强制佩戴口罩、测量体温、小区全封闭管理等并无规定，而是通过省级人大常委会制定法规性决定很好地回应了这个问题，即对应本文中的“临时应急型措施”。其中，在突发公共卫生事件领域，除了《传染病防治法》特别授权卫生管理部门、医疗机构对特定的疑似或确诊病例进行人身自由限制之外，其他仅有县级以上人民政府才有权实施。这就意味着，乡镇人民政府、街道办事处及县级以上人民政府的组成部门均不能以自己的名义实施上述措施，否则将构成重大且明显违法的无效行为。
对此，需要特别注意的是，乡镇人民政府、街道办事处及县级以上人民政府的组成部门不可越权采取措施，但这并不等同于上述行政机关在疫情防控时无权作为。相反，奋战在抗疫一线落实行政应急措施的人，不仅有这些行政机关的工作人员，还包括社区居委、村委工作人员，甚至有居民小区的物业公司人员。笔者认为，这在法律上应当认定为“委托”，即县级以上人民政府以通告形式决定实施“应急处置型措施”、“临时应急型措施”后，可以立即交由其下级政府或所属部门进行具体落实。
同理，按照江苏省《决定》第二条规定，在以乡镇一级政府的名义作出决定后，居委会、村委会、社区卫生服务中心、乡镇卫生院、社区警务室、业主委员会、物业服务企业均可以接受委托实施“管制指导型措施”。
在讨论法定职权边界时，应强调的另一个问题是同类措施在不同法规中有不同的行使主体。如在《突发事件应对法》第52条中，征用主体是“履行统一领导职责或者组织处置突发事件的人民政府”，征用标的是“应急救援所需设备、设施、场地、交通工具和其他物资”；而在《传染病防治法》第45条第1款中，征用主体是“国务院（全国或跨区）或县级以上地方人民政府（本行政区域）”，征用标的是“临时征用房屋、交通工具以及相关设施、设备”。
从二者的适用来看，在征用主体这一规则上，《传染病防治法》系单行法的特别规定，应优先适用，因此在征用“房屋、交通工具以及相关设施、设备”这一标的范围内，征用主体应为“国务院（全国或跨区）或县级以上地方人民政府（本行政区域）”；在这一范围外，如征用物资，则仍适用《突发事件应对法》，主体为“履行统一领导职责或者组织处置突发事件的人民政府”。
（二）正当程序原则
正当程序原则的核心要素包括事先以合理方式告知相对人，向相对人说明行为的根据、理由，听取相对人的陈述、申辩，事后为相对人提供相应的救济途径等。［6］应急状态下，正当程序原则的审查标准虽可适当降低，但仍应有所体现。比如本文探讨的行政应急措施在不直接适用《行政强制法》的情况下，对于该法中对正当程序原则的规定仍需参照遵守。比如该法第8条规定，相对人享有陈述申辩权；第20条规定，实施行政强制措施的目的已经达到或者条件已经消失，应当立即解除。
再如对征用措施的实施程序，有些地方立法已经做出了有益的尝试，比如《云南省突发事件应急征用与补偿办法》、《杭州市应对突发事件应急征用实施办法》等，均在以下内容上进行了规定：征用申请程序的简化；紧急征用的直接实施，不再有公告程序，但仍须出具征用书面决定；在特别紧急的情况下，征用决定书不能依法送达的，可以直接实施，但在48小时内仍需补充送达；告知相对人征用目的及救济程序等。
（三）合理裁量控制
此次疫情给行政执法带来的最大挑战，其实是合理性问题。比如针对湖北公民的大范围、深度信息采集、行动监控非常普遍，甚至变成了一张张“通缉令”。又如为达到隔断目的，不少地方政府采取封闭道路、一律拒绝外来人员回家的极端措施。在行政机关维护公共利益与行政相对人让渡自身部分权益的博弈中，公民的个人信息权利、隐私权、人身自由等权利均会受到影响，政府在作出行政应急措施时，对这些权利可以合法干涉的边界究竟在哪里？
不应忽视的是，行政应急措施的合法性根基在于保护公共安全，具体来讲就是保护每个公民的生命健康权，在这个权利面前，公民的个人信息权利、隐私权、人身自由等权利确实应当受到一定的限制，但这种限制也应当受到限制。比如上文反复提到的高速公路出入口实施一律强制劝返的“临时应急措施”之所以会引发批评，并不在其形式上不合法，而在于其合理性值得商榷。以苏州为例，在其通告中明确对湖北、浙江、安徽等省户籍人员实施一律强制劝返的同时，与其同一省份的扬州发布通告，决定对苏州户籍人员实施一律强制劝返。同样的“临时应急措施”，恐怕很难寻求一致的合理性。
对此，根据《突发事件应对法》第11条第1款规定，有关人民政府及其部门采取的应对突发事件的措施，应当与突发事件可能造成的社会危害的性质、程度和范围相适应；有多种措施可供选择的，应当选择有利于最大程度地保护公民、法人和其他组织权益的措施。根据本款，政府疫情防控措施至少应当受到两个方面的限制。
一是突发事件应对措施与应急响应紧密关联，不同类型的突发事件可能造成的社会危害根据其性质、程度和范围，应当由不同级别的政府或部门采取不同级别的应急响应措施，这是分级管理的核心内容，比如县级以上人民政府决定实施小区全封闭管理的“临时应急措施”时，其下级政府就不宜再对小区封闭管理另行规定，更不能越权规定上级政府通告中未规定的措施。
二是在一定应急响应级别下，应急主体和应急措施范围具有相对固定性，但在具体适用应急措施范围的一项或是多项措施时，人民政府和部门有很大的自由裁量权，这就要求有多种措施可供选择的，应当选择有利于最大程度地保护公民、法人和其他组织权益的措施。［7］比如“管制指导型措施”中的“居家观察”措施，毕竟有别于“收治隔离”措施，具有一定的指导性质。居委会、村委会、物业服务企业在接受委托实施时，不宜采取直接将居民住宅的大门张贴封条的手段，而可以在门口张贴书面提示、告知等方式替代，以免简单粗暴。
［1］应松年：《当代中国行政法》（第五卷），人民出版社2018年版，第2122-2123页。
［2］全国人大常委会法制工作委员会行政法室：《中华人民共和国行政强制法释义与案例》，中国民主法制出版社2012年版，第31页。
［3］全国人大常委会法工委国家法室：《<中华人民共和国突发事件应对法>释义及实用指南》，中国民主法制出版社2007年版，第57-58页。［4］罗豪才：《行政法学》，北京大学出版社2000年版，第30页。［5］于安：“国家应急制度的现代化”，载《法学》2004年第8期。［6］姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社2011年版，第75页。
［7］全国人大常委会法工委国家法室：《<中华人民共和国突发事件应对法>释义及实用指南》，中国民主法制出版社2007年版，第84-85页。
