导读
疫情爆发后，对社会经济活动产生了难以弥补的巨大影响。今后相当一段时期内，因为疫情蔓延以及经济形势的持续恶化导致的民事纠纷可能会呈现上升趋势。
关于因为疫情的原因对合同履行造成影响是否能适用不可抗力的问题，已经有很多公众号文章引述了最高院“非典”时期的相关文件及判例予以论证，笔者不再赘述。但是，较“非典”疫情已经过去了十七年，我国法律也已经做出了重大调整。将来诉讼发生时，很有可能中华人民共和国的第一部《民法典》也已经诞生，所以，笔者着重从《民法总则》及将来《民法典》的视角来解读下因本次疫情需要适用不可抗力时的几个认识误区。
误区一：金钱债务能否适用不可抗力？
我们还是先来解读下最高院当年的文件，根据《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》[法〔2003〕72号]第三条的规定：“由于’非典’疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理。因政府及有关部门为防治‘非典’疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于‘非典’疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理。”
该规定是当年“非典”时期的特别规定，不能直接适用于眼下的疫情，换而言之，最高院应该也会与时俱进出台相应的规定加以调整，届时我们再做详细解读。但是，管中窥豹可见一斑，最高院对此类问题的大体思路应该是保持延续的，故而从这个文件中我们可以解读出最高院对于“非典”疫情造成的影响时进行了区分。
适用不可抗力 适用公平原则
因政府及有关部门为防治’非典’疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行；
由于’非典’疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理。
由于’非典’疫情的影响致使合同当事人根本不能履行。
之所以做这样的区分，是因为不可抗力有着严格的适用条件，即不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。疫情只是适用不可抗力的前提，但最终能否适用不可抗力，更大程度上取决于当事人在疫情中的表现！只有在证明“三不”同时满足的条件之下，才可引用不可抗力条款，而且这一点在今后的案件中会比“非典”时期有着更为严格的把关，原因笔者在下文再说。
这里还有一个关键问题，金钱债务的延期能否引用不可抗力？严格来说，不能！不可抗力主要适用于非金钱债务，比如建筑企业的按期竣工、开发商的按期交房等事项之上，而金钱债务在民法理论中通识是不存在根本履行不能的情况！在金钱债务纠纷中，当事人无法引用不可抗力，但疫情确实对当事人的金钱债务履行带来重大影响的，法院可以根据具体情况适用公平原则加以处理。这最典型的也是近期最热议的就是商业租赁的租金减免问题。要知道，租户对场所的使用是其权利，而其义务主要是支付租金。支付租金这一金钱债务，是不能因为租户无法正常使用房屋为由主张不可抗力而直接减少或免除的！此时，只能由法院基于公平原则，结合个案情况对当事人之间的权利义务进行调整。
误区二：不可抗力的法律后果是部分减少或免除责任？！
笔者注意到，有相当的公众号在谈及不可抗力的法律后果时，引用的都是《合同法》第117条的规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外……”。但《民法总则》对此已经做出了修改！《民法总则》第180条规定：“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任……”
依据《合同法》的规定，全部免除只是后果之一，还包括了部分免除。但《民法总则》的规定指向是唯一的，即不承担法律责任。
那么，到底应该适用哪部法律呢？要根据民法典实施时间和合同成立的时间来看！根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》关于《民法总则》与《合同法》的关系及其适用的规定：民法典施行后，合同法不再保留。在这之前，因民法总则施行前成立的合同发生的纠纷，原则上适用合同法的有关规定处理。因民法总则施行后成立的合同发生的纠纷，如果合同法“总则”对此的规定与民法总则的规定不一致的，根据新的规定优于旧的规定的法律适用规则，适用民法总则的规定。
也就是说，此处的法律适用要分为三种情况：1、《民法典》实施后，一律适用《民法典》规定《民法典》原先计划是今年第一季度人大通过，年内实施的，如果该计划不发生变化的话，那么将来因本次疫情而导致的纠纷大概率适用的是《民法典》。也许有人会说，《民法典》还没公布，届时《民法总则》也废除了。其实不然，《民法典》颁布后，《民法总则》只是自然被《民法典》所吸收，成为了《民法典》中的一部分而已，现行《民法总则》的内部全部得以保留。
但是，立法者在这里给我们开了一个玩笑，《民法总则》第180条规定的法律后果是不承担责任，而目前网上可查的《民法典（草案）》第590条却规定：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或全部免除责任，但是法律另有规定的除外......”（在此感谢曹会杰律师的指正）。笔者认为，此处应该是立法者直接将《合同法》的规定抄入了《民法典合同篇》之中，而未对法典体系完整性进行很好的整合导致的。目前我们不得而知最终实施的《民法典》中是不是会保留这样的一个总则和分则互相打架的BUG，如果真的发生，那届时的法律适用问题只能交由人大再做立法解释了。
2、《民法典》实施前，合同亦成立在《民法总则》实施前此时，根据《九民纪要》的规定，应该适用《合同法》第117条的规定，不可抗力的法律后果是部分免除或全部免除责任。
3、《民法典》实施前，合同却成立在《民法总则》实施后同样根据《九民纪要》的规定，此时适用的就是《民法总则》第180条的规定，即不可抗力的法律后果是不承担责任。应该可以预测，《民法总则》实施至今已经两年有余，将来会发生纠纷的合同有相当一部分应该是成立在《民法总则》实施之后的，需要适用《合同法》规定的案例应该不多了。
那么，《民法总则》规定不承担责任，意味着有权引用不可抗力条款的当事人就完全解脱了？不是！笔者可以预见，此处会是与“非典”时期的一个很大不同。“非典”时期，不可抗力的法律后果还包括了部分免责，所以在不可抗力满足的情况下，是部分免除还是全部免除法官直接根据案情调整即可。而公平原则只是在不符合不可抗力，但却又受到影响的情况下平衡适用罢了。
但是，在将来纠纷中，不可抗力满足的前提下，当事人直接不承担责任的后果在很多情况下会冲击法官的平衡感。故而公平原则在将来的纠纷中可能会出现反向适用，即虽然当事人满足不可抗力的条件，但是基于公平原则，法官亦会要求其与合同相对方分担实际发生的损失。
误区三：任何合同都能因不可抗力而提前解约吗？
这主要是《合同法》总则第94条的规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的……”该条在《民法总则》中未涉及，但是在《民法典合同篇（草案）》中得以保留，估计未来《民法典》实施后亦有该条款。故而此处就不再赘述应该适用哪部法律的问题了。
鉴于《九民纪要》中规定了违约方在特定条件下的解除权（在此感谢冯兢律师的建议），笔者认为《合同法》第94条的规定指的是无违约过错的解除，与违约方解除权不可同日而语，违约解除的问题笔者稍后再议。此处，笔者想强调的是，引用不可抗力条款来提前解约需要结合合同的特性来看。有的合同时间性很强，例如特定时期的会展合同，延期的话就无法实现其举办意义的，则此时可以援引不可抗力条款解除。但更多的合同，时间只是一个节点，延期后仍然能够实现其合同目的的，此时就不能以不可抗力为由主张合法解除。应该说，大多数合同当事人可能不会在这个问题上纠结。但是，有一类合同就一定会遇到这样的情况，那就是商业租赁合同。
从2018年至今，我国经济形势持续低迷，加上线上消费的冲击，我国大量实体店铺倒闭歇业。加上本轮疫情的打击，市场形势雪上加霜，可以预见有很多餐饮业无法扛过这个寒冬。所以，一定会有很多店铺租户以不可抗力为由主张无责任解除的案例。但是，笔者认为，租赁是一个持续性的法律行为，除非剩余租期很短，且均在疫情持续期间之内，那么租户主张合同提前解除并不承担违约责任，有一定的合理性。否则疫情过去之后，剩余租期仍然满足了正常的租赁条件，仅以短期的疫情为由要求提前退租，恐难得到法院的支持。当然，很多租户认为自己如果持续经营店铺，资金流无法覆盖经营成本，继续经营只是在放任损失的扩大。
但是，笔者只能说，当商业思维与法官的法律思维碰撞时，商业思维是很难占上风的。如果剩余租期还很长，但因租户自身经济原因无法继续经营而主张提前退租并不承担违约责任的，法官很难在合法解除的定性上支持租户，只能在违约后果上酌情裁判。
现在我们再来谈之前提及的《九民纪要》规定的违约解除权。虽然违约解除权在官方文件中第一次出现，但是司法实践中并不罕见。笔者此前从事审判工作时，对于租户提前退租的案例主要审查租期剩余时间和租户是否实际已经腾退房屋两点，因为租户没有解除权的情况下无权主张合同解除，此时法院之所以判决合同解除的原因，除了业主也同意解除之外，更多的是对社会资源再利用的考量，毕竟租户已经退租，法院也不可能强制其继续使用商铺，由此导致的商铺空置也是对社会资源的一种浪费。
《九民纪要》之所以规定违约方解除权，其实也是出于相同的价值判断因素，只是结合各地司法实践，提炼了更为规范的适用标准。在受到疫情的冲击下，租户因难以为继而退租，即便定性违约亦不属于恶意，如果继续履行合同的话，对租户而言损失只会持续扩大，故而此时如果业主不同意退租的情况下，法院亦可判决解除合同，并结合个案情况对违约后果进行酌情调整。
故而，笔者对租户的建议是：1、不可在未与业主达成一致意见时擅自停租，疫情下的租金减免如果未达成一致只能在将来诉讼中做最后结算时由法官裁判如何扣除；
2、租期较长的情况下，提前解约也是违约解除，对解约后果要做好心理准备；
3、尽量诚信经营，疫情还会持续一段时间，复工后仍完全闭店的，除特定行业外，届时租户主张疫情影响的举证责任要求会很高。
