据人民日报消息，对于“受疫情影响，合同义务不能正常履行”的问题，2月10日，全国人大常委会法工委发言人、研究室主任臧铁伟表示，当前我国发生新冠肺炎疫情，为了保护公众健康，政府也采取了相应疫情防控措施。对于因此不能履行合同的当事人来说，属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。对发言人的这一表态，很多人纷纷称赞，甚至感觉如获尚方宝剑。对此，笔者不揣冒昧，认为臧主任的发言虽然代表了人大常委会法工委的意见和态度，但并不能直接作为立法解释，也不宜作为司法适应的直接依据，只能作为较有分量的学理解释在司法实践中予以参考。新冠肺炎疫情，是否能够认定为不可抗力、如何具体认定其法律性质、要认定为不可抗力有何法律要求、有哪些法律效果？都需要结合疫情实践予以一一审慎探讨，才能让诸多市场主体保有合法准确的认识。
新冠肺炎疫情原则上可构成不可抗力
不可抗力，是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。根据《合同法》第117条第2款、《民法总则》第180条第2款的定义，不可抗力具有以下特征：（1）不可预见，这是指“根据现有的技术水平，一般对某事件发生没有预知能力”；[1]（2）不能避免且不能克服，这是指“当事人已经尽到最大努力和采取一切可以采取的措施，仍不能避免某种事件的发生并不能克服事件所造成的后果。”[2] 不可抗力的规定可追溯到罗马法，按照罗马法，不是由债务人的故意或过失，而是由于某种不可抗拒的灾害造成损失，债务人可以免除责任。不可抗力的法律意义在于不可抗力是违约行为的法定免责事由，是公平原则对合同信守(严守)原则的必要限制。在合同履行过程中，在债务人无过错的条件下，如果让其既承担自己的损失，又承担违约责任，就等于把不可抗力造成的一切损失几乎都自己承担，另一方当事人（债权人）基本上未受到损失，这显然违反公平原则。所以，设定不可抗力规定让双方合理分担风险，免除无过错方责任，则比较适宜。
新冠肺炎属于新型传染病，日前已经国务院批准、国家卫生健康委员会发布公告，将新型冠状病毒感染的肺炎纳入《中华人民共和国传染病防治法》规定的乙类传染病，并采取甲类传染病的预防、控制措施，多省市纷纷启动了重大突发公共卫生事件I级响应，世界卫生组织亦将新冠肺炎疫情列为“国际关注的突发公共卫生事件”。可以说，疫情的爆发超出各方预期，而且，其确切的传染源、致病原理和治疗方法至今尚未明确，参考“非典”疫情期间的司法实践，认定新冠肺炎疫情属于不可抗力具有法律和伦理上的正当性。
新冠肺炎疫情并不必然构成不可抗力
因新型传染病疫情引起的合同履行障碍及其责任承担问题，在我国法律实务中已有先例。2003年“非典”疫情期间，最高人民法院印发的《关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（法〔2003〕72号）指出：“由于‘非典’疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理。因政府及有关部门为防治‘非典’疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于‘非典’疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理。”从表述来看，前一句将“非典”疫情做类似情势变更的处理，后一句则将“非典”疫情及相关防治措施认定为不可抗力。与此相应的是，司法实践中，有的法院将“非典”疫情认定为不可抗力，有的则认定为情势变更，还有的认为属于当事人应自行承担的商业风险，并不构成不可抗力或情势变更。[3]因此，一概笼统地将疫情认定为不可抗力有失偏颇，也可能引致不公。故在个案中判断新冠肺炎疫情是否构成不可抗力，还应结合当事人主观预期、疫情发展客观过程加以考察。
（一）从当事人主观预期看，如果合同对疫情性质作出约定，原则上应当按照约定处理。当事人虽未将疫情约定为不可抗力，但对疫情期间的合同履行作了事先或事后的安排，也不应将疫情认定为不可抗力。例如，在2003年非典期间，有双方当事人达成会议纪要，载明了涉案工程时值非典时期，只能使用当地施工队伍，只能使用特定图纸等内容，法院遂认定当事人已经对“非典”时期的特殊情况做出了明确的预见和约定，不得再主张免责（参见山东高院（2017）鲁民申3250号案）。另外，在专门经营疫情风险的合同（如以疫情作为保险事故的保险合同）、疫情期间利用疫情从事投机交易的合同（如预测疫情将引起物价变化而订立的期货合同）等合同类型中，当事人对疫情发生具有充分预期，并对相关的风险分配做出安排，则疫情也不构成此类合同的不可抗力。
（二）从疫情发展客观过程看，疫情在不同阶段能否构成不可抗力认定不同。以新冠肺炎疫情核心区域湖北省为例，在疫情及其应对过程中，目前已先后发生首例患者发病、官方首次通报病情、病原体初步判定为新型冠状病毒、启动突发公共卫生事件二级应急响应、启动重大突发公共卫生事件一级响应、武汉等城市发布“封城”公告、春节假期延长、延迟企业复工、封村、封路、封小区等主要事件。这些事件对当事人能否预见疫情对合同履行的影响明显不同。例如，当事人在官方首次通报病情前订立合同，一般应认定当事人无力预见蔓延升级的疫情及其对合同履行的影响；但是，在启动应急响应乃至“封城”之后，当事人应当理性地考虑疫情可能对其履行合同的影响，故如其仍选择订立合同，原则上不得再将疫情认定为不可抗力。
（三）新冠肺炎疫情须与不能履行合同呈现因果关系时，才能构成不可抗力。根据《合同法》第117条第1款、《民法总则》第118条第1款的规定，当事人主张不可抗力免责的要件之一是“因不可抗力不能履行合同（民事义务）”。因此，在认定新冠肺炎疫情构成不可抗力时，必须能够证明疫情与当事人不能履行合同具有因果关系。
换言之，如果疫情及其防控措施不能对合同履行构成障碍，则不成立因果关系。从实践看，由于技术的发展，特别是互联网、移动互联网的普及，许多合同的履行方式已有更加丰富的选择，网络支付已经普及，转账、交费、偿还信用卡欠款等许多支付行为早已不必线下办理，所以，承担付款义务的一方当事人一般不得以禁止出行、柜台关闭等疫情防控措施主张免责。再如，防控疫情的行政措施可能要求商场关闭，但允许超市正常营业，那么疫情对两种行业涉及的买卖合同、场地租赁合同等履行显然影响不同。还如，一些地区的物流、快递企业在疫情期间仍正常运营，负有交货义务的一方当事人不得以受疫情影响无法自行运输为由主张合同履行存在障碍。因此，在衡量疫情及其防控措施对合同履行的影响时，要考虑合同当事人所在地、合同履行地等地的疫情和防控措施，并结合同地区、同行业的普遍做法进行全面考量。
新冠肺炎疫情也可能会适用情势变更原则
新冠肺炎疫情原则上可构成不可抗力，但在当事人个案中无法主张不可抗力抗辩的情况下，具有适用情势变更的可能性[4]。情势变更制度的规范基础见于最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释二》第26条，即“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”
（一）新冠肺炎疫情构成情势变更原则的条件
根据《合同法解释二》第26条和《民法典（草案）》（指2019年12月16日稿）第533条的规定，情势变更的构成要件包括：（1）合同成立后，合同的基础条件发生重大变化；（2）重大变化在当事人订立合同时无法预见；（3）重大变化不属于商业风险；（4）继续履行合同对于一方当事人明显不公平。此外，亦有学者认为，还须情势变更不可归责于当事人[5]。可见，新冠肺炎疫情能否构成情势变更，也须结合个案情况作出判断，而个案判断的重点在于如下两条：
第一，合同的基础条件发生重大变化。合同的基础条件即《合同法解释二》所称“客观情况”，最为常见的类型是合同出现对价关系问题，包括因法律、政策、市场环境改变或因不可抗力而导致的对价关系严重失衡。比如受新冠肺炎疫情影响，政府出台措施关闭道路、关闭商场，关闭市场，酒店关门等，此种情况下，承租人已无法利用商铺进行经营，此时租金与租赁物使用之间即出现对价关系障碍。
第二，继续履行合同对于一方当事人明显不公平。所谓“明显不公平”可结合生活中一般理性人的标准、合同当事人的承受限度等因素进行综合判断：如果认为继续履行合同对一方当事人明显不公平，但该方当事人事实上完全可以承受，不宜认定构成情势变更；相反，如果认为继续履行不会导致不公，但却超过了合同当事人可以预见的承受限度，则依公平原则也可以认定构成情势变更。
除此，还需要明确的一点是，请求法院或仲裁机构裁决变更（或解除合同），等于在结果上突破了原来的合同约定，这就意味着裁判者具有较大的自由裁量权。为限制和保证法官公平公正地行使自由裁量权，防止情势变更制度被不当适用甚至滥用，《最高人民法院关于正确适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）服务党和国家的工作大局的通知》（法〔2009〕165号）规定：“各级人民法院务必正确理解、慎重适用。如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核。必要时应报请最高人民法院审核。”这在很大程度上增加了情势变更制度的适用难度。因此，受疫情不利影响的一方当事人在主张适用情势变更制度时，必须更加注意证明变更或者解除合同的公平性、必要性与合理性。
（二）新冠肺炎疫情适用情势变更的法律效果
新冠肺炎疫情的发展有一个渐变的过程，在符合合同履行结果显失公平等情势变更构成要件下，当事人可以协商变更合同条款，亦可诉诸法律对合同予以变更或解除，从而实现更公平的利益分配与风险负担。
第一，双方重新协商变更合同条款。如果疫情构成情势变更，受影响一方当事人不愿继续履行原合同，则该当事人可与对方重新协商。 当事人在重新协商过程中应遵循诚实信用原则，采取适当措施防止损失进一步扩大，如果一方恶意拒绝磋商或者恶意进行磋商并造成或扩大对方损失，应承担赔偿责任。
第二，合理期限协商不成的，可以请求变更或者解除合同。因情势变更而请求变更或者解除合同，必须以提起诉讼或仲裁的方式进行，即当事人不能仅以通知等私力方式主张变更或者解除合同，否则可能构成违约。这也与不可抗力致使不能实现合同目的时，当事人可以通知方式解除合同不同。
另外，从法律规定和实践看，关于疫情对个体的影响，还可能定性属于正常的商业风险。商业风险是投资活动的伴生物，是投资受益的代价，谁投资、谁受益、谁承担风险，正是公平原则的体现，因此商业风险不是免责事由。在法律事实上，商业风险与情势变更非常相似，情势变更是大的商业风险,商业风险是小的情势变更。二者的相同之处在于均有“不能预见并且不能克服”的特征，不同之处在于情势变更的发生远远超出当事人所在的行业领域的一般从业人员的正常预测水平，而商业风险的发生不会超出当事人所在的行业领域的一般从业人员的正常预测水平。情势变更具有普遍适用性，即情势变更的发生影响大量的种类各异的合同的履行；商业风险不具有普遍适用性，而是具有特定个案性，商业风险的发生只能影响特定种类合同的履行。如何认定与区分情势变更与商业风险，最终取决于法院依据公平原则确定。[6]如对于禽类养殖行业而言，养殖户或者收购方应当预见到禽流感等疫病属于确实存在的风险，故不属于不可抗力，一般也不适应情势变更原则。
新冠肺炎疫情构成不可抗力有程序上的要求
《合同法》第118条规定：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。”受到新冠肺炎疫情影响后，及时通知合同相对方和提供证明是当事人减免责任、减小损失的重要条件，对此在实践中应注意以下几点：
（一）通知应当“及时”。原则上当事人应当在疫情及相关防控措施对其履行合同造成影响后的尽短时间内发出通知。考虑到邮政、快递等业务在春节和疫情期间可能出现暂停、延缓等情况，应注意通过电子通讯等手段及时通知。
当然，如果因当事人自身感染新冠肺炎无力发出通知，或者由于合同相对方原因无法接收通知，则通知的合理期限可适当延长。
（二）通知的内容应全面。通知至少包括发生不可抗力、不可抗力导致不能履行合同两大方面。此外，还可视情况在通知中加入对合同履行的预期、愿与对方协商解决合同履行障碍等方面的内容。
（三）及时向对方提供证据。不可抗力证明应在向对方发出通知时，或在此后的合理期限内提供。证明内容一般应包括：政府部门通知、公告、命令等，以证明因疫情防控措施导致合同不能履行。如果当事人是自然人，因患病治疗无法履行合同，一般应在可以通知或者出院后及时向对方提供相关诊疗证明文件。对于受新冠肺炎疫情不能履行的国际贸易合同或承包合同，当事人可向中国国际贸易促进委员会申请办理与不可抗力相关的事实性证明，以提供境外相对方或为应对潜在纠纷准备证据。
当然，为了防止潜在纠纷、防范法律风险，上述通知和提供证明的过程和内容均应注意留存证据。对此，北京一中院已专门发文：各地区采取的新冠肺炎防控措施在程度上具有差异，企业需要诉诸法律解决争议时，必须证明自身受到疫情影响从而客观不能履行义务或履行义务明显不公，才具有不可抗力或情势变更的适用基础。因此，企业应当注意保留相关证据，以备不时之需。[7]
新冠肺炎疫情构成不可抗力产生的法律效果
如果当事人对疫情出现的履约情况有明确且不违法的约定，则原则上应首先遵从当事人的约定。如果当事人没有约定或者约定不明，则疫情在构成不可抗力且与当事人不能履行合同具有因果关系的情况下，将产生以下法律效果：
（一）部分或全部免除违约责任。《合同法》第117条第1款：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。”对此应明确以下几点：
第一，“免除责任”主要是指免除违约责任，即受疫情不可抗力影响的当事人免除承担继续履行、采取补救措施、赔偿损失等违约责任。那么能否适用不可抗力制度直接减免租金、承包费等。这是对合同的变更，《合同法》未明文规定不可抗力可以产生变更合同的效果，新冠肺炎疫情发生后，各地政府相继出台了许多减免租金的政策措施。有的法院会通过减轻被告继续履行责任的方式实现合同变更，因此被诉违约责任一方的当事人援引不可抗力提出免责抗辩时，效果上可相当于主张变更合同。
第二，免责范围与程度应与不可抗力的影响相适应。首先，如果不可抗力只对部分合同义务的履行产生影响，则免责范围一般应限于该部分合同未履行而产生的违约责任，而不能笼统地认为可以免除整个合同的违约责任。其次，如果不可抗力仅导致合同一时不能履行，则免责范围一般应限于迟延履行产生的违约责任，而不能认为当事人可以不再履行合同。
第三，根据《合同法》规定以及诚实信用原则的要求，在不可抗力导致合同不能履行时，债权人、债务人均负有减损义务。如果债权人未采取适当措施导致损失扩大，应自行承担扩大的损失。如果债务人未及时通知债权人或未及时采取其他适当措施导致债权人损失扩大，债务人对债权人扩大的损失应承担赔偿责任，而不得主张免责。
第四，其他法律对不可抗力免责有特别规定的，依照其规定。新冠肺炎疫情对旅游服务合同、海上货物运输合同、国际贸易合同等可能构成不可抗力，此时法律效果应优先适用《中华人民共和国旅游法》《中华人民共和国海商法》等规定。此外，针对新冠肺炎疫情出台的政策文件，也可作为责任免除的参照性依据。例如，中国银保监会《关于加强银行业保险业金融服务配合做好新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作的通知》（银保监办发〔2020〕10号）、中国人民银行等五部门《关于进一步强化金融支持防控新型冠状病毒感染肺炎疫情的通知》（银发〔2020〕29号）等均对受疫情影响的企业和个人提供具体金融支持，相关措施本身也意味着在一定程度上免除了债务人的违约责任。
（二）合同目的不能实现时可以解除合同。《合同法》第94条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的……”对此，则需注意以下两个问题：
第一，必须是因不可抗力的影响程度达到合同目的不能实现时，才能解除合同，因为只有如此才能利于确保法的统一性、安定性以及裁判结果的公平妥当性。例如，因疫情封锁导致养殖动物被捕杀，从而无法交付，或者承租人租赁合同目的无法实现，则可以主张解除；相对应，因疫情导致机票、车票、酒店住宿、异地租车的退订，则也可以解除合同。
第二，因不可抗力致使合同目的不能实现时，双方均享有合同解除权，但在具体判断合同能否解除时应注意对债权人利益的保护。例如，买受人采购货物系为春节旺季销售做准备，出卖人受不可抗力影响不能在春节前后约定的时间供货，此时合同目的不能实现，双方本享有合同解除权，但如买受人同意在不可抗力消除后仍然受领货物，原则上不得再行解除合同。
综之，基于上述分析，笔者认为新冠肺炎疫情可能但并不必然构成不可抗力，具体如何认定需要结合个案情况进行。对于受到疫情及其防控措施影响的个体而言，不宜当然或简单地认为是不可抗力就万事大吉，而应当及早评估疫情对合同履行的影响及相应法律风险，并采取合法、合理的应对措施，才能减轻乃至避免不必要的风险损失。
【参考文献】：[1] 李适时：《中华人民共和国民法总则释义》，法律出版社2017年4月版，第561页。[2]同上。[3] 参见韩世远：《不可抗力、情势变更与合同解除》，载《法律适用》2014年第11期。[4]参见朱华芳、郭佑宁：《新冠肺炎疫情对合同履行的影响及其应对》http://www.sohu.com/a/370208953_159412，最后访问时间2020年2月11日。[5] 参见韩世远：《合同法总论》，法律出版社2018年第4版，第506页。[6] 顾瑞：《论情势变更与不可抗力》，载《辽宁警专学报》2005年第6期。[7] 李利 陈实 郭帅 曲建婷：《关于民营企业法律风险防范的九条建议：疫情原则上构成不可抗力》，微信公众号|北京市第一中级人民法院，2020年2月11日。
