引言新型冠状病毒肺炎疫情当前，对社会经济生活产生了一定影响，也引发了民商事法律工作者对 “不可抗力” 制度的聚焦研讨。诉讼律师着重研究 “不可抗力” 的认定以及对合同履行的影响和救济，非诉讼律师则在起草交易合同时对 “不可抗力条款” 给予了格外关注。本文尝试从 “法定免责制度”（法定）和 “不可抗力条款”（约定）的交叉视角，讨论当事人能否在合同中约定将不可抗力情形排除在免责事由之外，或对不可抗力的范围、免责后果等进行限制、缩小。
一、“不可抗力” 与 “不可抗力条款”
“不可抗力”，在我国民事法律规定中是指 “不能预见、不能避免并不能克服的客观情况” ，在《民法总则》、《民法通则》、《合同法》，以及即将通过的《民法典（草案）》的规定中均系合同责任的法定免责事由，是民事法律对发生不幸事件后的风险分担问题进行的规制。但我们也注意到，上述法律规定中对 “不可抗力” 的具体情形均未进一步列举或描述，“三不” 标准存在过于抽象、边界不明的局限性，无法完全满足社会经济活动的需要，具体交易合同中的 “不可抗力条款” 应运而生。
一般来说，合同中的 “不可抗力条款” 秉承了合同法意思自治的基本原则，当事人在缔约时主动对 “不可抗力” 情形的进一步细化、列举，明确不可抗力情形所包含的具体范围，或进一步明确各种情形所对应的救济措施、法律后果等。
当法定的 “不可抗力” 制度，与意思自治出现碰撞，催生出 “不可抗力条款”，就会出现三种情况，即 “不可抗力条款” 约定的不可抗力免责情形范围 “大于”、“小于” 或 “等于” 不可抗力的法定内涵。
“等于” 的情况，不需更多讨论，不论是否存在“不可抗力条款”，均发生相同的法律效果；“大于” 的情况，规则也较为明确，超出不可抗力法定内涵的免责情形，不视为纳入不可抗力，但可认定为约定的免责事由，按照免责条款的效力认定规则判断其效力，从而对合同当事人发生法律拘束力；而 “小于” 的情况，就有些让人为难了，当事人是否有权利对不可抗力情形及其法律后果进行限缩，甚至将不可抗力免责机制予以彻底排除，这样的约定是否有效？
这个问题，与 “不可抗力” 法律规定的规范性质直接相关，法律上对不可抗力的规定，到底是效力性强制性规定，还是任意性规定？以下为讨论方便，笔者将这种 “小于” 的约定，称为 “限缩型不可抗力条款” 。
二、从 “不可抗力” 规范性质看 “限缩型不可抗力条款” 的效力
《民法总则》第153条第1款、《合同法解释二》第14条规定，只有“效力性强制性规定”才会影响合同或合同条款效力，而在立法中并未明确标识每一法条的规范性质的情况下，如何在实操过程中判断规范性质，是理论和实务界持续探讨的问题。
2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下称 “《九民纪要》”）在第30条中对 “强制性规定的识别” 方法给予了权威性的回应，强调“ 特别要在考量强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果，以及交易安全保护等因素的基础上认定其性质” 。本文将以此作为判断方法，对 “不可抗力” 法律规定的规范性质进行讨论。
理论界对 “不可抗力” 法律规定的规范性质的理解，有两种截然不同的意见。
一种是以刘凯湘教授为代表，认为我国现行法上的 “不可抗力” 属于强制性规定，不能缩小不可抗力的范围。其立论的依据主要有两方面，一个是关注到了《合同法》中未再保留原《涉外经济合同法》和《技术合同法实施条例》中关于当事人可自由约定不可抗力的相关表述；另一个是认为，现存的法定不可抗力，自罗马法以来的私法发展及其实践，基本上已经总结全面，并以成文法条的形式规定于民事法律当中，其约定俗成的范围具有适用的强制性，应当保证其稳定性。［1］
另一种观点，以叶林教授为代表，认为不可抗力制度作为风险分担机制，仅涉及当事人的私人利益，不影响社会公共利益，不属于强制性规范，所涉的救济措施均为民事安排，应遵守权利自由处分原则，当事人可以在合同中预先放弃该免责利益。当存在明示放弃免责利益的情形下，如果当事人以不可抗力作为免责理由，法官无须审查是否存在不可抗力，无须审查是否符合不可抗力的构成条件，可直接驳回抗辩。［2］
笔者倾向于认为，根据《九民纪要》中的 “强制性规定识别” 方法，不可抗力制度所保护的法益系私人财产性利益，不属于 “社会公共利益” 的范畴，且语境中不存在任何 “违法行为”，无需法律进行强制性的谴责和惩罚，不可抗力仅是在 “不幸的事件” 发生之时，对合同当事人之间风险承担的一种预先分配，那么这种分配机制，可以是法定的，也应当允许自主调整和放弃，应属于任意性规范。
合同当事人对免责利益的放弃或部分放弃，可以是事后的，也可以是事前的。在合同履行过程中，不可抗力发生后，受影响的一方当事人完全可以基于各种原因不援引不可抗力来抗辩，这是 “事后的放弃” ，在未提出抗辩的情况下，裁判机构无权强行适用不可抗力法律规则让免责后果必须发生；那么同样的，合同中的 “限缩型不可抗力条款” ，是 “事前的放弃” ，如若不存在意思表示不自由的情形，也应当享有同等的合同自由，不应当被否定效力。
另一方面，基于第一种观点的提示，笔者进一步审视了 “不可抗力” 的法律规定，《民法典（草案）》、《民法总则》、《民法通则》中对 “不可抗力免除责任” 均有 “法律另有规定的除外” 的类似规定，但均未载明 “当事人另有约定的除外”。
实务中，有观点认为，只有当法律规定中明确表述 “当事人另有约定的除外” ，才属于任意性规定，当事人才能做出与法律规定不一致的约定。笔者认为，此种规范识别方法并不科学，因为基于立法技术的原因，我国立法中对任意性规定并未一律加以这样的表述，条文中是否有此表述，并非识别规范类型的根本标准，仍应当以法律所保护的法益类型来做判断，亦即，该法条所要保护的法益是否超过（高于）合同自由这一法益，比如社会公共利益、人身人格权利、公序良俗等。［3］
三、从司法实践看 “限缩型不可抗力条款” 的生态
理论界对不可抗力的规范性质有不同观点，实务界对规范识别存在多种理解，让我们不得不担忧 “限缩型不可抗力条款” 的生态环境，它在合同中固然可以谨小慎微地存在，那么在发生纠纷时，它真的能确定地发生法律效力吗？
让我们来看看在现行司法实务中，“限缩型不可抗力条款” 的生存状态。
关于这个问题，实务中较有影响力的案例是最高人民法院审理的“卓盈丰制衣纺织（中山）有限公司与广东长城建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷（2008）民一抗字第20号抗诉案，该判决书刊登于《审判监督指导》2009年第3期上。
该案中，最高法院在论述过程中表示：“暴雨和台风是不可抗力，是人类的力量所不能够避免的自然现象，不可抗力是法定免责事由，它不因当事人的例外规定而免除。”
但实际上该案的事实中，双方在建设工程施工合同中并不存在约定免除 “暴雨、台风” 这些不可抗力免责情形的约定，而是仅对 “雨天不延工期” 作出了针对性的约定。对于我国东南沿海地区而言， “雨天” 非常多见，有经验的建设施工方对 “雨天” 的风险防范和应对措施是足够的，一般程度的 “雨天” 难以达到不可抗力的 “三不” 标准，不属于不可抗力，因此，该合同中的 “雨天不延期” 约定，实际是与不可抗力无关的 “约定免责条款” 。而该案中实际上发生了 “暴雨、台风” 事件，符合法定不可抗力情形的标准，但是工程合同中对于 “暴雨、台风” 并无特别约定，更谈不上排除，此时当然应确定地适用不可抗力法定规则。
也就是说，裁判文书中的上述说理，存在论点与论题不一致的情形，但也不得不说，这在一定程度上反映了最高法院认为 “不可抗力规定不得约定排除” 的司法观点。
采此观点的判决还有不少，［4］其中较为经典的一例是广州市中级人民法院审理的中国人民财产保险股份有限公司东莞市分公司、中国物资储运广州公司保险人代位求偿权纠纷（2017）粤01民终14456号案。
广州中院在说理部分明确认为，“不可抗力是法定免责条款，合同中是否约定不可抗力条款，不影响直接援用法律规定；约定不可抗力条款如小于法定范围，当事人仍可援用法律规定主张免责；当事人也不得约定将不可抗力排除在免责事由之外。人保东莞分公司上诉认为无论发生何种风险所造成的损失，包括不可抗力,物资仓储公司都不能主张免责的意见，与法律规定和合同约定相悖，本院不予采纳。”
此案所呈现的裁判规则非常明确，且传播中认可度较高，多个地方仲裁委员会［5］均发表文章摘录引用了此案例，可以看出部分法院和仲裁机构对 “限缩型不可抗力条款” 的效力问题有着趋同的认定倾向，即违反效力性强制性规定，应属无效。
而 “有效排除” 的司法观点，笔者仅在广东省江门市中级人民法院审理的“上诉人陆超伦与被上诉人周沃标农业承包合同纠纷（2019）粤07民终365号案”中看到了踪影。案情中发生争议的条款是 “如遇天灾人祸按基数减产数量各承担一半” ，实际上是对发生不可抗力情形的法律后果进行了特别约定，与法定规则的完全免除责任不同，这里出现了双方分担损失的安排，相当于一方主动放弃了部分免责利益。
一审法院认为， “该条合同约定违反了法律规定，该约定无效，强台风是不可抗力，承包人周沃标因台风不能履行合同约定的柑橙30万斤产量的义务，对此依法不承担民事责任” 。二审法院对此有不同看法，认为 “《民法总则》第一百八十条是对不可抗力免责事由的一般性规定，并不属于效力性的强制性规定。涉案合同条款系当事人就农场所在区域每年均发生台风等自然灾害造成减产后果双方如何承担损失的约定，是双方意思自治的表现，符合平等、自愿原则，应为合法有效。一审法院认定该约定无效不当，予以纠正。”
从笔者的裁判文书搜索，以及向十多位一线审判工作者的意见采集结果来看，在司法实务界， “无效说” 是多数派， “限缩型不可抗力条款” 效力被否定的可能性较大，生存空间岌岌可危。究其原因，笔者理解，除了规范识别本身在实务中存在难度外，可能还有一个重要因素，即民法的公平原则在对意思自治发挥着最终的弹性调整作用。当天灾人祸、损失袭来之时，严格依据法律，运用相同的、稳定的规则来处理，可能更符合法律的稳定性需求，或许也部分蕴含着 “公序良俗” 的因子。
四、对避免 “限缩型不可抗力条款” 无效的实务建议
在对 “限缩型不可抗力条款” 的生存状态有所预期之后，我们也没有必要因噎废食，采用合同约定的方式对不可抗力相关内容进行细化、调整有不可替代的实践意义，需要做的是，采取相关措施避免该条款陷于无效。对此，笔者的实务建议如下：
1 . 调整条款位置
当事人若希望通过限缩不可抗力的情形来重新分担合同履行中的风险，可尝试将放弃相关免责利益的约定放置在 “免责条款” 或其他权利义务定义项下，那么在进行条款解释和效力判断时，可能不会优先启动上文所述的对 “限缩型不可抗力条款” 的效力判断规则，有可能会按照免责条款或其他一般条款的效力判断规则来处理，这些规则较之不可抗力制度对限缩条款的效力影响更为温和，允许当事人意思自治的范围更宽，或许可在一定程度上“侥幸地”降低该条款被认定无效的几率。
2 . 排除其他无效情形
即便司法者基于允许意思自治的视角，未直接将不可抗力认定为效力性强制性规定，“限缩型不可抗力条款” 仍然有可能面临其他被认定为无效的规则路径，比如，免责条款无效的情形，格式条款无效的情形，或《合同法》52条规定的一般的无效情形，以及公平原则的最终调整。因此，希望有效限缩的一方当事人，有必要在订立合同的过程中，对上述无效可能性进行全面排查和清理避免，防止该条款滑向任何一个无效的深渊。
3 . 针对性谈判
若要从实质上提高 “限缩型不可抗力条款” 被认定有效的可能性，笔者认为，对该条款开展针对性谈判非常必要，并留存谈判过程的相关证据。如此，可以在诉讼仲裁中尝试主张，在缔约当时，一方放弃免责利益与特定交易机会的获得、优越对价的调整直接相关，实际上是当事人已对自身权益、履约风险等因素有了全面权衡后的安排，符合双方缔约真意，且不违反公共政策，按照 “限缩型不可抗力条款” 的约定来分担损失，反而更接近于实质公平正义，维护正常交易秩序。
4 . 无需无意义的重述
不可抗力作为法定的免责事由，会确定的发生法律效力，不存在无效的危险，而不可抗力条款作为约定的免责条款或其他性质条款，如上文所述，却存在着无效的风险。那么，如果合同中的不可抗力条款约定的不可抗力情形在内涵和外延方面与法律界定的不可抗力情形没有明显的限缩，甚至是完全重合的，笔者建议，没有必要在合同中对不可抗力的法律规定进行重述载明。
［1］刘凯湘：“论不可抗力”，载《法学研究》2000年第6期。
［2］叶林：“论不可抗力制度”，载《北方法学》第1卷第5期。［3］最高人民法院民事审判第二庭编著：《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第246页。［4］采无效说的案例还有：（2014）富民二初字第181号，（2019）川0824民初102号，（2019）苏06民终32号，（2014）张中民一终字第114号。
［5］广州仲裁委员会微信公共号2019年9月27日刊载的文章“双方约定的不可抗力条款直接产生法定不可抗力的效果？”，该文亦为石家庄仲裁委员会微信公共号于2019年10月10日刊载。
