宿迁市年冬阳律师团：从异议股东回购请求权案裁判看商事法律的解释与利益衡量

本文刊登于《人民司法》2023年第22期

 

作者：李建伟

作者系中国政法大学民商经济法学院教授、博士生导师。

 

 

目次

 

一、对实现同案同判、类案类判路径的追问

 

二、一则案例的启示

 

三、若干延伸思考

 

一、对实现同案同判、类案类判路径的追问

 

处于商业社会变动不居背景下的商事案件裁判，对于同案同判、类案类判提出了更高的要求。本文的研究旨在求得法律规范的规范性、精确化解释，并辅之以法律的漏洞补充，求得同案同判、类案类判的正果，至少力求一窥同案同判、类案类判的可行性路径——以同案同判、类案类判为路径展开，即类型化的案例比较过程既要求确定被比较案例类型之间的一致要素，又应确定这些案例类型之间的不同之处，并秉持对实质上相同的案例同等对待、对实质上不同的案例不同对待这一原则进行权衡比较。近年来，笔者在司法实务、法律规范解释与法理拓展之间的转换中深刻地意识到，无论是司法机关对案件事实的认定，抑或法律的解释及其适用，都存在较大的恣意空间，我国商法规范的未成体系性、条文模糊性、规范体系的缺失性等现实状况，更是将法律解释中利益衡量的恣意性引向更大的危险空间。各地各级法院对相同的商法条文做出差异并非小可的法律解释，似已是司空见惯，该种解释差异性背后凸显的核心命题，即是如何从方法论的层面来解决法院在法律解释中所体现的衡量恣意。

 

 

二、一则案例的启示

 

万千道理铺陈总不敌一个活生生的例证。笔者以曾受法院委托提供专家咨询意见的某有限公司股权回购纠纷案为例，尝试以此揭示背后的裁判观念要旨。

 

（一）

案情简介

 

原告（某有限公司股东甲某）持有被告某有限公司将近10%的股权，对应出资额数百万元，原为被告公司的常务副总裁、董事。2020年年中，被告单方免去原告的所有管理职务，此后也一直未通知原告参加股东会。甲某沉默1年多后起诉，指控被告公司在2017-2021年度连续5年盈利，但连续5年未向包括原告在内的所有股东分配利润；加之其后被告公司不通知原告参加股东会，导致原告无从了解股东会决议内容，遑论对股东会决议投反对票；原告作为持股不足1/4的小股东，按照公司章程规定无权提议召开临时股东会，亦没有机会在股东会上对公司利润分配问题发表反对意见；截至2022年12月31日，被告仍未召开股东会决定对2021年度利润进行分配，应视为2021年度利润未进行分配。基于此，原告认为被告上述行为严重侵害小股东权益，根据公司法第七十四条的规定，于2023年初书面通知被告要求回购原告持有的全部股权，并与原告协商股权回购价格。被告收到通知数日后回函要求与原告协商。后经双方多次协商，虽被告公司明确表示同意回购原告持有的股权，但双方对回购价格未达成一致意见，最终酿成诉讼。

（二）

案例评述

 

本案所涉及的核心问题是：有限公司连续多年不作出分配利润决议，异议股东的回购请求权如何得到保护？

 

为维护公司的经营自治并兼顾保障中小股东退出权，公司法第七十四条规定，在3种情形下有限公司的异议股东可以请求公司强制回购其股权，其中第一种情形即为“公司连续5年不向股东分配利润，而公司该5年连续盈利,并且符合本法规定的分配利润条件”。但是，这一规定在司法实践中的适用还面临若干难题亟需进一步解释，相关裁判规则也亟需统一。实务中最常见的难题是，有些有限公司在大股东操纵下，要么长期不召开股东会，要么股东会不存在分配股利的提案，此时相应地也不存在不分配利润决议，甚至股东会通过的是不具有可执行性的利润分配决议。此时在适用本款规定时，司法机关应该立足于有效保障异议股东的回购请求权，唯此方符合法律文义和立法目的。法律条文对于调整对象不可能事无巨细地一一规定，此时合立法目的的法律解释方法尤为重要。对此，笔者结合若干司法案例尝试作一解读。

 

1

适用要件分析中对形式与实质要件的准确把握

 

从公司法第七十四条规定的法律文义看，本条本款规定的“异议股东”虽被表述为“对股东会该项决议投反对票的股东”，但是应解读为系针对公司经营规范的一般情况（即立法设计期待或者预设公司对相关事项一般都会通过股东会决议的方式作出）持有反对意见的股东。其所意谓的是，对于实践中公司不作有关分配股利与否之决议的，法院仍应该认定这种长期盈利却不分配利润的事实状态也是同样客观存在的。此时，一方面不能因为未形成不分配利润的股东会决议就否定“公司连续5年不向股东分配利润，而公司该5年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件”这一客观事实的存在，另一方面更不能因为未形成不分配利润的股东会决议就否定异议股东的客观存在以及对其权利进行救济的必要性。

 

质言之，在公司连续5年盈利却不分配利润时提出异议，股东回购请求权的司法适用中不能将“公司连续5年不向股东分配利润，而公司该5年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件”和“对股东会该项决议投反对票的股东”一同视作严格的适用要件。本款规定中异议股东回购请求权的关键在于前者情形是否客观发生，而后者主要是为了将行使股权回购请求权的主体限定在异议股东范畴。对此，一方面，不能以未形成不分配利润的股东会决议为由断然否定“公司连续5年不向股东分配利润，而公司该5年连续盈利，且符合本法规定的分配利润条件”情形的发生，另一方面更不能僵化地将存在股东会决议作为本款适用的前提。正常情况下，公司作出不分配利润的决议时要求股东投反对票以表明其异议股东身份自无疑问，然而在公司不存在不分配利润的股东会决议时亦不能否定异议股东的存在，此时仍有必要为异议股东的权利提供司法保障。总之，“对股东会该项决议投反对票的股东”这一立法表达是异议股东的一种常见的或者说简便的识别、判断方式，但不能因公司不存在相关决议就限制异议股东依法行使回购请求权，否则就完全背离了立法本义。

 

在裁判文书网上可以搜索到不少类案。例如上海建维工贸有限公司诉上海尊蓝山餐饮有限公司股份收购请求权纠纷案，审理法院认为，在大股东和公司不合作的情况下，虽未实际召开股东会，但已满足连续5年不分配利润和连续5年盈利的回购条件，可以认定公司回购股权的条件成就。又如李家滨诉济南东方管道设备有限公司请求公司收购股份纠纷案，二审法院认为，小股东在公司其他股东不提议召开临时股东会、公司又不按照法律规定及章程召开股东会的情况下，其无权提议召开临时股东会，亦没有机会在公司股东会上对公司分红问题提出异议，但在本案诉讼前，已以书面函件形式向公司表达了自己对分红及退股问题的意愿，据此法院判决支持该小股东的股权回购请求。最高人民法院也曾在另案中指出，公司股东未被通知参加股东会，无从了解股东会决议，并针对股东会决议投反对票，进而认定公司股东有权请求公司以公平价格收购其股权。由此可见，实践中司法机关也会追溯公司法第七十四条的立法本意，认为只要具备公司连续5年盈利且该5年未分配盈余的前提，股东明确提出反对意见，无论是否召开股东会议，股东皆得行使异议股东股权回购请求权。

 

还有一种情况，实践中公司也可能会作出暂缓分配的利润分配决议等股东会决议，但却始终未有真实的利润分配意思及事实。该类利润分配决议显然并非公司法规定的利润分配决议，股东也无法直接依据该暂缓分配的利润分配决议请求公司分配；至于是否分配、何时分配等仍需新的公司决议，此时新决议应当同样符合“公司连续5年不向股东分配利润，而公司该5年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的”情形，异议股东同样有权行使回购请求权。

 

实践中还有一种避法行为需要警惕，即有些有限公司作出了分配利润的股东会决议，但历时数年仍不付诸实施，等到有异议股东提出回购之诉后立即向股东们交付数年前某次决议原定的某年度利润额，意图阻止连续5年不分配利润这一要件的构成；甚至在异议股东果断退回该利润额后，仍然再次交付，公司（及其背后大股东）的避法心态跃然纸上。对此，应该参照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（五）》第4条的规定，也即分配利润的决议作出后，公司应在决议载明的时间内完成利润分配；决议没载明时间的，以公司章程规定的为准；决议、章程中均未规定时间或者时间超过1年的，公司应当自决议作出之日起1年内完成利润分配。据此，超过1年未实施的分配利润决议，视同未作出分配利润的决议或者作出不分配利润的决议。

 

总而言之，判断是否满足公司长期盈利却未分配利润这一要件，司法机关宜作客观、实质的把握，不拘泥于公司法第七十四条表述的一般情形假设下的诸形式要件，更不能因形式要件的障碍而否定异议股东回购请求权主张。

 

2

在妥当的利益衡量基础上进行各方主体利益平衡，实现立法目的

 

司法机关在适用公司法第七十四条的规定救济中小股东退出权益时，不应过分僵化理解法律文义，关键要看公司事实上是否存在“连续5年未向股东分配利润，而公司该5年连续盈利,并且符合本法规定的分配利润条件”这一实质内容。尤其需要考虑到公司是否召开股东会并作出不分配公司利润的股东会决议或者利润分配决议是否规范等事项均取决于作为股权回购请求权义务主体一方的公司（实则处于控股股东的控制之下），而公司显然是股权回购请求权权利人（异议股东）的相对方，其与异议股东之间存在强烈的利益冲突。此类情况下司法机关要结合本款立法目的（即保障中小股东退出公司的权益）来作出判定。如2007年山东省高级人民法院《关于审理公司纠纷案件若干问题的意见（试行》第81条规定，具有公司法第七十五条第一款第（一）项之情形，如果公司连续5年未召开股东会对分配利润进行决议的，持有公司不足1/10表决权的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权。这一做法颇值肯定，即在公司出现“公司连续5年不向股东分配利润，而公司该5年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件”情形时，考虑到公司法第七十四条旨在保护异议股东的合法权利，此时无需将公司存在不分配利润的股东会决议作为异议股东行使回购请求权的适用前提。应该看到，有限公司作为封闭性公司，中小股东退出难是一个世界性的难题，各国公司立法及司法都致力于确立并践行包括保障中小股东退出权益在内的少数股东权益保护体系。公司法第七十四条规定的异议股东股权回购请求权就是这一体系的重要一环。从利益衡量的角度来看，在公司决策出现争议时并不允许中小股东直接提起诉讼解散公司，但却允许异议股东选择退出公司，这是对中小股东利益与公司（及其背后的大股东）利益的巧妙平衡。司法机关在上述制度背景下理解并适用异议中小股东的股权回购请求权，方能坚守初心，实现立法目的。

 

3

坚守优化营商环境的裁判理念，助力对中小投资者的司法保护

 

公司连续5年盈利、符合分红条件却未分配，司法助力异议股东实现回购请求权，也是司法机关践行优化营商环境的重要举措。国务院2019年发布的《优化营商环境条例》第十六条强调应当对中小投资者权益加大保护力度，即“国家加大中小投资者权益保护力度，完善中小投资者权益保护机制，保障中小投资者的知情权、参与权，提升中小投资者维护合法权益的便利度”。最高人民法院《关于为改善营商环境提供司法保障的若干意见》第3条则进一步明确了要加强中小股东保护的诸多举措，强调加强中小股东保护、推动完善公司治理结构。可见，中小投资者保护是优化营商环境中的重要一环。保护中小投资者也是坚持平等保护理念的应有之义。对此，我国司法机关应严格依照公司法及司法解释的相关规定，及时、公正地审理涉中小投资者权益保护案件，依法加强股东权利保护，平衡各方利益，促进公司治理规范化，保护中小投资者合法权益，提升我国保护中小股东权益的国际形象，增强全社会的投资信心。

 

 

三、若干延伸思考

 

回到题目上来，上则案例从多个方面印证与回应了笔者近年来进行商事案例类型化研究过程中对司法裁判理念的一些片段性思考。

 

一是商法思维的独特性呼吁更加灵活能动的裁判方法与路径，实现从法条主义司法向能动主义司法的嬗变。商法思维在法律解释、法律事实与法律规范的确定、利益衡量与价值取向等方面都颇具独特性，由复杂多变的商事交易模式带来的商事案件法律关系更为错综复杂，几乎不可能仅仅限定于某一种典型法律关系，纠纷牵涉的商事主体更加广泛多元，商事权利义务的内容更加多元，商事关系利益主体间的利益冲突更加综合化，隐蔽性的交易、对冲式的安排、市值的实时变动等等，不一而足。这些因素往往多重迭加，导致法院在裁判过程中难以拘泥于法律规范的文义，此时采取综合权衡多方利益、考察多重交易要素才是更为允当的裁判方法。在上则案例的分析中笔者便强调，判断是否满足公司长期盈利却未分配利润这一要件，司法机关宜作客观、实质的把握，不应拘泥于公司法第七十四条之文义表述中的诸形式要件，更不能因形式要件的障碍而否定异议股东之回购请求权的主张。这也是司法能动主义在司法领域的反映——该种能动主义司法区别于传统司法的法条主义路线，强调不因循先例和遵从成文法的字面含义进行司法解释的理念及行动。

 

二是能动主义司法的裁判具有公共政策导向，但其基本逻辑仍是对实质正义的相机追求，契合从形式正义到实质正义的转变，最终求得相对合理的公平正义。商事司法应当回应商业社会的迅即变化自不待言，而商业社会的迅即变化又与公共政策的改变密切相关。有的观点即指出，公共政策转向可能会造成法院面临无法可用的情况，此时再僵硬地采行法条主义者的司法观，就会造成实质上的不正义。从上则案例的情况来看，在公司连续5年盈利、符合分红条件却未分配的客观事实证成的前提下，法院理当助力异议股东实现回购请求权，方能有助于维护异议股东的合法权益，并实现商事裁判的实质正义。顺便来说，这也是从司法机关的立场践行优化营商环境的重要举措，符合党中央、国务院与最高司法机关所呼吁的为改善营商环境提供司法保障的政策要求，是营商环境国际化、市场化、法治化之政策性要求在商事司法中的真切体现。商事领域的裁判应当关注此种政策性要求的影响，实际上这种影响也已经体现在诸多方面，例如近年来愈来愈多的商事裁判（尤其金融领域的商事裁判）借助于多条通道使得违反行政规章的合同归于无效，对此笔者亦提出违反行政规章的商事合同可以被判无效，但需要受到某种统一的严格程序规制，这也是真正实现法律公平正义的妥当途径。

 

三是法院在处理商事纠纷时应当警惕利益衡量的恣意性，在司法机械主义与司法后果主义之间寻求平衡。前者表现为司法刻板、缺乏灵活性，法官不能根据案件具体情况在法律允许的范围内有所变通，导致对案件的处理偏离实质正义。近年来有些商事领域的案例体现了办案人员的认知与社会一般民众的认知之间存在很大的偏差，以至于司法机关被指责为对案件的处理带有机械司法的特征。后者是指司法中法院论证关注的是不同裁判方式所带来的可能后果，通过评判不同的后果来选择裁决结论，其多仅适用于疑难案件。过分强调司法后果主义也存在法院裁量权滥用、轻视法律构成等潜在的危险。故而，裁判者的宿命在于，要始终面临于二者之间如何求得妥当的利益衡量之拷问——既要对法律条文作灵活的且具适应性的（基于商业伦理、社会正义与政策/政治正确而生的）解释，又要承担深奥的论证说理义务，并选择妥当的优势利益选择机制，最终落脚到同案同判、类案类判的结果测量。