让与担保的合同效力如何认定？

宿迁担保合同效力专业律师，宿迁年冬阳律师团
让与担保是指：为担保债务履行，债务人或第三人将其自有财产通过签订合同（如买卖合同）的形式让与债权人，债权人并不实际支付合同对价，在债权受偿后应当返还担保财产，未受偿的就该财产受偿的非典型担保制度。我国法律并未明确规定让与担保制度，最高人民法院于2015年8月颁布《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，该司法解释第24条对让与担保的法院裁判方法予以明确规定。那么实践中，让与担保的合同效力如何认定？请看本期干货小哥的推送。
根据物权法定原则，当事人之间签订的让与担保协议书在合同生效要件上符合法律规定，应为有效合同——福建省中村林场有限公司、卢某诉黄某、陈某抵押合同纠纷案
案例要旨：让与担保是一种非典型担保方式，但我国的民商法体系中并没有以条文的形式明确认可让与担保行为的效力。因此，根据物权法定原则，当事人之间签订的让与担保协议书在合同生效要件上符合法律规定，应为有效合同，但当事人主张的优先受偿权因不符合物权法中关于抵押权生效要件中的登记要件，故当事人对约定的抵押物依法不享有优先受偿权。
【评论】
黄某、陈某与中村林场签订的借款合同在法理上和实务上都无争议。本案争议的焦点是黄某、陈某与中村林场双方签订的抵押协议和林权转让协议，且黄某、陈某已经将其名下山场作抵押担保并过户给中村林场、卢某，该林权转让协议效力的性质是买卖合同还是让与担保？让与担保合同的性质及效力如何认定及是否享有优先受偿权？笔者顺承本案的审理思路，对上述展开论述。一、林权转让协议的性质
在审判实践中对于该协议的性质认定有两种意见。第一种意见认为该协议属于流押契约，变相约定将担保财产归债权人所有，违反了物权法第一百八十六条的法律规定，即抵押权人在债务履行期满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。同时也违反了担保法的性质第四十条的法律规定，即订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。因此认定该协议无效。第二种意见认为，该协议应属于让与担保，依据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第24条规定，当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。
按照民间借贷法律关系审理作出判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务，就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。
因此该协议名为买卖实为担保，是让与担保，该协议有效，具有担保物权的性质。因抵押物没有办理抵押登记，不具有优先受偿权。笔者同意第二种意见，本案在审理中也采纳了第二种观点。具体理由分析如下：
1.让与担保性质的认定。让与担保是指债务人或第三人为担保债务人的债务，将担保标的物的财产权移转于担保权人，而使担保权人在不超过担保的目的范围内，取得担保标的物的财产权，于债务清偿后，标的物应返还于债务人或者第三人，债务人不履行时，担保权人可就该担保物拍卖所得的价款受偿。其具有以下特征：
（1）让与担保具有从属性。让与担保是为了确保主债权的实现而设立的，前提须存在现实有效的债权债务关系，即以借款合同为主债权，而让与担保是一种从债权，其存在、变更或者消灭受到被担保债权的影响。随着被担保的债权转移或者消灭，让与担保也随着转移或者消灭。
（2）在让与担保法律关系中，所有权转移具有暂时性。即当事人设立让与担保法律关系时，存在着一个合意，所有权移转给债权人首要目的是担保，是可以回转的，如果债务人履行了还款义务，所有权就必须返还。以不动产担保的，担保权人登记完成所有权变动即可；以动产担保的，则以占有改定的方式完成所有权变动，由担保让与人对担保标的物占有、使用和收益。
（3）让与担保所取得的财产权是受限制的权利。即债务履行期届满时，如果债务人履行债务的，担保权人应将担保标的物返还于担保提供人；债务人不履行债务的，担保权人依照约定，对担保物进行估价，将该担保标的物进行拍卖，所得价款予以偿还债务，则剩余的款额应当返还给担保设定人。处理标的物违反了让与担保之间的约定，让与担保权人负有损害赔偿责任。
2.结合本案，双方首先签订借款合同一份，即黄某、陈某向中村林场、卢某借款50万元的借款合同，后又签订一份抵押协议，即约定黄某将其名下的山场林权证作为抵押担保过户到中村林场名下。又签订一份转让协议，即黄某将山场以30万元和55万元的价格转让给中村林场。双方办理了过户变更登记手续，且约定待黄某归还上述借款后，中村林场将上述山场归还给黄某。双方的合意是将该山场作为借款的抵押担保。该转让协议符合让与担保的特征。首先，该转让协议是为了确保借款合同，保证债权的实现而订立的，具有从属性，符合让与担保从属性的特征。其次，黄某已经将其名下山场的林权证变更过户到中村林场的名下，符合让与担保的法律关系所有权的特征，即不动产担保的，担保权人须完成所有权变更登记。最后，当黄某在借款期限届满后及时还款时，中村林场应当将该山场所有权返还给黄某；当黄某没办法清偿债务时，中村林场、卢某可以在判决生效后，以担保标的物拍卖转让所得的价款偿还借款本息，符合让与担保的财产归属清算特征。因此本案双方签订的转让协议属于让与担保。
二、让与担保的效力认定
（一）让与担保与流押合同的区别
物权法第一百八十六条规定禁止流押。所谓流押合同，是指债权人在订立抵押合同时与抵押人约定，债务人不履行债务时，抵押财产归债权人所有。流押合同与让与担保存在较大的差异：一是让与担保中债权人是在债务履行期届满前就取得担保物的所有权，完成所有权的变更登记，取得所有权是暂时的；而流押合同中，债权人在债务履行期届满前未取得所有权。二是让与担保中当事人双方达成意思自治，是以主合同有效的存在为前提的，当债务人在借款期限届满前还清债务的，债权人应当返还该担保物；无法还款的，要待主合同借款合同判决生效后，以担保标的物所得的价款受偿。而流押合同是债务人无法清偿时抵押财产直接归债权人所有。因此，本案中双方约定黄某以30万元和55万元的价格转让山场并将林权证过户到中村林场名下作抵押担保，该转让协议属于让与担保，且当当事人还清债务时，中村林场应当将林权证返还给黄某办理变更过户登记，因此，该协议不属于流押合同，并非无效。因此第一种意见认为本案的协议属于流押合同，违反了物权法和担保法的规定，该协议无效，是混淆了流押合同与让与合同的性质。
（二）与不动产抵押权进行比较来认定让与担保的效力
担保法和物权法规定的不动产抵押形式与本案的让与担保最为接近。物权法第一百七十九条规定：为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。在让与担保中，当事人以买卖的形式为名，行借款担保之实，双方当事人为保障债务的履行而设定担保，该担保方式以转移财产（过户登记）为表征，我国法律对债务或者第三人不转移财产占有的债权的不动产抵押予以法律保护，那么转移财产占有的债权担保方式即以不动产买卖形式的债的履行的担保方式，更应该受到法律保护。根据上述逻辑推理分析，当事人约定以不动产买卖的形式办理涉案不动产过户登记的担保，应属有效。
结合本案，根据双方签订的转让协议、并办理了林权变更登记手续，结合借款借据、协议书的约定，可以认定双方签订的转让协议是让与担保。该协议书在合同生效要件上符合法律规定，其抵押协议书的效力应当予以认定。但因未办理抵押登记，对抵押物优先受偿权的主张不予支持。
（摘自陈霖、张小英、陈立烽：《让与担保的效力》，载《人民司法·案例》2019年第8期。）