题记:
诚实信用定是法律的内在品格之一;诚信者理应获得法律的偏爱。
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对律师诉讼业务而言,未来的不确定性或是最具魅力的事情之一。而在这个不确定性之中,我们往往会“殚精竭虑”地去找寻那相对确定的目标。这样的过程、这样的追求,绝不亚于凛冬时节中人们对暖阳的期盼和追求。
如此感触并非在执业数年后才能体会得到,初入行那会便亦有之。有句话说,历史不会简单的重复,但却会惊人的相似。就前面所提到的感触而言,代理生涯中不时会有往日体验的回放和重现。
大约就在一年前,笔者代理的一起案件再次加深了这样的感触,至今仍然难以释怀。
案情是这样的:
慕容复有阳光房装潢改造业务欲介绍给郭靖施工,郭靖欣然应允。
但是,慕容复也有点担心:工程介绍以后,万一郭靖变卦不做这个工程了,那该如何向业主交待呢?为此,慕容复心中纠结不已。出于稳妥起见,慕容复提出,即便是朋友之事,也还是合同为证比较好。
于是,慕容复作为甲方、郭靖作为乙方签订了《装潢改造中介合同》。合同约定,郭靖向慕容复缴纳十万元履约保证金。如果郭靖变卦、工程不做,十万元不予退还。
合同签订以后,郭靖分两次向慕容复汇款:第一次郭靖本人向慕容复汇款5.4万元;第二次郭靖妻子黄蓉向慕容复指定的第三人李秋水汇款5万元。为什么多出了0.4万呢?郭靖乃憨厚之人,多汇了0.4万元给慕容复,权且当作感谢慕容复介绍业务请其吃饭之用。收到汇款后,慕容复也向郭靖出具了《收据》,证实收到郭靖10万元。
按理说,后面的事情就应该顺理成章,一帆风顺了。但是,这却为后面的纠纷埋下了种子。
事出有因,后来慕容复的这个装潢改造一事没有介绍成功。经过一番沟通,慕容复同意退还郭靖10万元保证金。然而,郭靖索要数年未果。无奈之下,郭靖一纸诉状,将慕容复告上了法庭,要求慕容复退还10万元保证金。
此案并不复杂。郭靖与笔者亦为多年好友,笔者相信郭靖所言。
法庭是讲证据讲理据的地方。一审起诉时,笔者仍认真审查证据。证据乃为诉讼之王,轻忽不得。
起诉以后,郭靖已经找不到当初双方签订的《装潢改造中介合同》。郭靖的手上仅仅持有《收据》一张,这是收据第二联,第一联在慕容复手中。由于第二联是经复写纸复写形成,所以《收据》内容不清晰,内容模糊。交款单位显示“靖”,前面的“郭”不清晰。金额部分显示为:人民币合万元整。拾万元的“拾”前面的投手旁“扌”不清晰。收据下方有慕容复的私人印章。
另外的证据还有:1. 两份银行汇款明细:一份为郭靖本人向慕容复汇款5.4万元;第二份为郭靖之妻黄蓉向李秋水汇款5万元。2 . 郭靖与慕容复的短信聊天记录。
审查分析证据后,再结合郭靖所言,笔者认为,本案现有证据,应该可以证明慕容复收到案款10.4万元;双方经过沟通后慕容复同意退还10万元的基本事实。
但是为慎重起见,笔者建议起诉时列李秋水为第三人,以进一步查明事实。郭靖乃诚信憨厚之人,郭靖言明他不认识李秋水,起诉把李秋水放上,不厚道,此其一。其二,商人之间的指定打款太正常了。其三,如果开庭慕容复不认可其妻黄蓉打款5万元的话,再找李秋水也不迟,反正有银行流水(通过银行流水,可以查到李秋水的具体身份信息)。笔者理解郭靖所虑,也觉得可行。
法院受理以后,很快就开庭了。
为能讲清事情的来龙去脉,笔者庭前要求郭靖本人出庭。然而,庭审时笔者和郭靖到庭参加庭审,被告慕容复却没有到庭。法院告知,一审诉状、传票等材料法院正常送达了。
一审庭审中,法院当庭释明,认为本案《收据》内容模糊、一点看不清。同时,围绕着郭靖之妻黄蓉汇款给李秋水5万元与本案是否有关联进行着重审查。
庭审中就收据内容是否一点看不清,笔者据理力争,请求法官就收据内容面向日光灯查看,可以看到:交款单位显示“靖”,前面的“郭”不清晰。金额部分显示为合万元整,前面的投手旁“扌”不清晰。对法院审查的重点,笔者和郭靖均认为黄蓉5万元汇款和本案有关联。当庭我们从事实、法律层面进行了较为详细的阐述。
庭审结束以后,笔者隐约有点“感觉不妙”,对于一审法官如何认定事实,似乎缺乏把握。简短的天人交战之后,为克服心中的“不妙之感”,再次认真研习此案,先后向一审法院邮寄了三次《代理意见》。
无需讳言,很多案件中律师的幕后辛酸,当事人其实并不知晓。《精英律师》中律师的风光,可能更多的存在于戏剧之中。律师工作某种意义上而言,就是不断说服法官的过程。这个案子中,为说服主审法官,笔者先后提交的材料、代理意见如下:
《代理意见一》主要内容为:
1 . 针对法官的当庭释明(《收据》上的内容一点看不清),向法庭提供了《收据》电子版刻录光盘。笔者邀请了电脑高手帮忙,利用制图软件,将电子版颜色加深。相比较《收据》原件,能更清楚看到:交款单位显示“靖”,前面的“郭”有点清晰。金额部分显示为合万元整,前面的投手旁“扌”有点清晰。笔者向一审法院邮寄了光盘,希望法官在《收据》这一直接证据上能够认定“拾万元”整。
2 . 结合短信聊天记录,阐述本案。原告一直在向被告索要款项,原告、被告短信聊天是一个动态的过程。原告共汇款10.4万元给被告。被告在聊天过程中,当原告索要款项时,被告至始至终没有否认、反驳、辩解。
《代理意见一》提交后,笔者与承办法官不断沟通,承办法官言中之意,原告郭靖之妻黄蓉的5万元汇款在本案中不好认定。笔者的代理目的并未达成。为此,笔者“挖空心思”,先后又提交了两份《代理意见》。
《代理意见二》的主要内容为:
1 . 原告、被告实事求是的概率比较。原告提交证据、起诉索要款项、开庭时亲自到庭。被告避而不见、故意缺席。从概率论上讲,原告实事求是陈述客观事实是大概率事件,原告没有必要去说谎、去欺骗法庭。被告故意缺席,进一步印证了原告的陈述真实。民事证据规则,采“高度盖然说”。本案就现有证据,已经“高度盖然”。
2 . 附条件地提出调查取证申请。就现有证据,如果法院经审理认为原告证据不足以支持原告的诉讼主张,原告申请法院对案外人李秋水进行调取取证,请求法院着重核查李秋水收到的5万元,是否为代被告慕容复所收取。
为进一步说服法官,笔者从市面中找了两张空白的一式两联收据提交给法官参考。
《收据》为一式两联。被告使用复写纸夹在两联中间,被告在第一联书写,第二联为通过复写纸复写形成。原告手中的《收据》原件为第二联。《收据》第一联原件在被告手中。被告故意不到庭,《收据》第一联故意不提供。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第75条之规定“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供,如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人,可以推定该主张成立”,《收据》中的内容应作不利于慕容复的理解。
《代理意见二》提交后,悬着的心稍有落地。
笔者自认第3个观点还是很有说服力的。同时认为,法院如果不采信原告方观点,应当会同意调查取证的申请,出具《调查令》,调取案外人李秋水的身份信息,以进一步求证李秋水收款5万元有缘由。
只是《代理意见二》提交后,仍然不是十分放心。为此,又撰写并向法庭提交了《代理意见三》。
《代理意见三》的主要内容为:
本案开庭被告如果出庭,被告假如拒绝承认收到原告支付的10万元,其应承担相应的举证责任。如被告应对《收据》中“合万元整”进行解释说明;要对郭靖(原告妻子)汇款给李秋水的5万元是否是其委托李秋水代收等情况进行相应的说明等等。现在因为被告缺席导致相关事实不能查清,相应的不利后果应由被告来承担,而不是由原告来承担。也就是说,不能因为被告缺席,让本应由被告承担的举证责任转而由原告承担,这并不符合基本法理。显然,被告不能因缺席庭审而获得额外的“福利”。
《代理意见三》提交后,笔者阿“Q”了。笔者能做的都做了,剩下的就交给空气、阳光和水。
一审判决出炉,法院仅判决支持了5万元,对于郭靖之妻黄蓉汇出的5万元没有支持。一审认为,被告侵犯了原告的财产,适用《侵权责任法》,应予返还5万元。
拿到一审判决书,笔者足足愣了好一会儿,数宿没睡好。法律不应该欺负诚信憨厚之人。法律应该嘉奖诚信之人。或许是好事往往多波折。基于这样的“初心”,面对一审判决不能气馁,笔者调整心态、轻装上阵、着手提出上诉准备二审。
二审中,我方增加了代理力量,同所的潘国华律师应邀加入。再对案情仔细研析的基础上,我们提出了程序与实体、事实与法律并重的上诉策略。
找准要点,直击要害:
我们向二审法院提出了调查取证申请,通过银行账户信息,申请调取案外人李秋水的身份信息,请求法院核实李秋水收款5万元之缘由。同时指出一审法院在我们附条件地提出调查取证申请后,没有任何回应,系程序违法。
通过和二审法院良好地沟通,二审法院给笔者出具了《调查令》,调查到了李秋水身份信息(含联系方式)。法院尝试和李秋水电话联系,并未联系上。我们向二审法院表明态度,愿意配合二审法院前去李秋水处查清实情。
细析程序,经济诉讼:
我们向二审法院提出,如果本案二审维持原判,黄蓉迫于无奈只能起诉李秋水。而李秋水言明事实后必然会导致本案再审。进一步,这也必然导致司法资源浪费,诉讼不经济。
过错辨析,分清责任:
其实,即便本案最终未支持原告全部诉请,责任不在法院,当然也不在郭靖,根源在于慕容复。慕容复过错有二:一为《收据》不清之责(该《收据》出自其手);二为开庭故意缺席(不出庭讲明事实,放弃诉讼权利,应作不利推定)。
代收代付已普遍,商业习惯不可略:
习惯已入法(《民法总则》第10条),5万金额不巨大。郭靖亲自庭审出,承诺虚假责任负。
通过我们一步一个脚印的努力,最终,二审法院采纳了我们的意见,对一审判决作出改判,改判慕容复返还10万元。这里也想提一句,印象深刻的是二审法院镇江中院的樊华勇法官细致入微地审理本案,虽然说是一个标的额并不大的案件,但在审理中非常尊重律师,耐心地听取律师意见。
至此,郭靖之妻黄蓉的5万元包含于本案二审判项之中。二审成功逆袭,案件完美收工。
这并不是个大案子,甚至可以说是非常普通的一起纠纷。
然而,对于律师来说,每个案件都是当事人寻求法律救济、寻求公正裁判的全部,标的不分大小,既然受人之托,就当忠人之事,勉力尽责!