《九民纪要》22条
【上市公司为他人提供担保】债权人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息订立的担保合同，人民法院应当认定有效。
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上市公司违规担保问题是资本市场的“顽疾”和“毒瘤”，法定代表人及其他相关人员通过违规担保侵害上市公司及中小股东利益的行为频频发生、屡禁不止，对资本市场伤害极大。现行《公司法》16条规定了对外担保的内部决策程序和权限，但该条并未区分上市公司和非上市公司。各地法院对于上市公司对外担保案件的裁判标准并不一致。为此，《九民纪要》22条针对上市公司对外担保效力问题作出了特别规定，即债权人审查了决议和公告，担保合同有效。据此，能否得出未审查决议+公告、审查决议+未审查公告，担保合同均无效的结论呢？
理解与适用
上市公司违规担保是指上市公司法定代表人或其他人员违反法定程序即未经股东大会决议或董事会决议而擅自实施对外担保的行为。鉴于《公司法》16条系公司对外担保的总则性规定，笔者将循着《九民纪要》17、18条的论证逻辑，从越权担保出发，针对上市公司对外担保的特殊性，以善意如何认定为落脚点，分别论证关联担保与非关联担保情形下，债权人未审查决议和公告、审查决议未审查公告，公司对外担保是否无效。
一、在对外担保方面，上市公司具有特殊性
与一般公司不同，上市公司有其特殊性，这些特殊性要求应就上市对外担保问题作出单独规定，以引导引导债权人与上市公司签订担保合同时，采取正确的审查方式，以保证其担保债权能够得到实现。
1、上市公司必须公开披露对外担保事项
上市公司作为公众公司，基于对中小股东及债权人利益的保护、实际控制人、控股股东、高管等的道德风险防范等考虑，《证券法》、《上市公司信息披露管理办法》及交易所交易规则要求，发生可能对上市公司股票交易价格产生较大影响的重大事件，包括公司订立重要合同、提供重大担保或者从事关联交易，可能对公司的资产、负债、权益和经营成果产生重要影响，上市公司应将重大事项公开披露。根据上交所、深交所的交易规则9.11规定：“上市公司发生本规则第9.1条规定的“提供担保”事项时，应当经董事会审议后及时对外披露。“提供担保”事项属于下列情形之一的，还应当在董事会审议通过后提交股东大会审议：（一）单笔担保额超过上市公司最近一期经审计净资产10％的担保；……（六）对股东、实际控制人及其关联人提供的担保。
2、上市公司违规担保，严重影响证券资本市场健康发展
近年来，上市违规提供巨额担保掏空公司资产案例屡见不鲜。《九民纪要》颁布前，仅2019年，涉及上市公司违规担保案件61起，其中有42起被法院判决上市公司应承担责任，占比68.8%。与非上市公司相比，上市公司违规担保涉及金额动辄数千万甚至数亿，一个违规担保可能就把上市公司搞垮，严重影响我国证券市场健康发展。例如，亿阳通信等多家上市公司，因违规担保被认定有效，被判处承担担保责任，导致其优质资产、主要账户遭查封、冻结，不仅给上市公司带来重大损失，引发退市风险，而且严重伤及公众投资者、特别是中小投资者的合法权益。
3、上市公司的章程、决议等具有对世效力
《公司法》、《证券法》、《上市公司信息披露管理办法》及交易所的交易规则等对上市公司的信息披露事宜做出了严格细致的规定，上市公司必须按时披露公司最新有效章程、董事会决议、股东大会决议，并按规定需应披露的担保事项等。依法披露的信息，应当在证券交易场所的网站和符合国务院证券监督管理机构规定条件的媒体发布，同时将其置备于公司住所、证券交易场所，供社会公众查阅。也就是说，上市公司的前述相关文件属于法定公示文件，具有对世效力，担保权人能够通过公开渠道且以便捷途径轻易获取前述信息。
综上，上市公司只要进行合规担保，就会主动披露，股东根据公告信息自主决定买进卖出股票，不会对证券市场造成不利影响。据此，22条规定，债权人根据上市公司披露的关于担保事项已经董事会或股东大会决议通过的信息签订的担保合同，应当认定有效。但在违规担保情形下，担保合同是否无效？《公司法》16条系对法定代表人的代表权的限制，法定代表人未经公司决议程序擅自对外担保构成越权担保，应根据《合同法》50条关于法定代表人越权代表的规定，区分订立合同时债权人是否善意而分别认定合同效力。
下文，笔者将围绕债权人是否构成善意，从关联担保和非关联担保两个角度，分析未审查决议+公告、审查决议+未审查公告两种情形下，担保合同是否有效。
二、未审查决议+公告，违规担保合同无效
1、关联担保情形下，债权人未审查股东大会决议+公告，不构成善意，担保合同无效
上市公司为股东或实际人提供关联担保，《公司法》16条明确规定，必须由股东大会决议，未经股东大会决议，构成越权代表。在此情况下，债权人主张担保合同有效，应当提供证据证明其在订立合同时对股东大会决议进行了审查，决议的表决程序符合《公司法》16条的规定，即排除被担保股东表决权的情况下，该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过，签字人员也符合公司章程的规定。此外，上市公司负有强制披露义务，经股东大会审议的决议，上市公司肯定会公告。实际上，担保事项已经股东大会决议一事，凡在线参加了股东大会的股民都知道。根据《上市公司股东大会规则》，上市公司召开股东大会应当聘请律师就会议的召集、召开、表决程序等发表法律意见。在线股东参与、律师见证，上市公司没有不公告股东会决议的可能性。
2、非关联担保情形下，债权人未审查股东大会决议/董事会决议+公告，不构成善意，担保合同无效
（1）如担保事项需经公司股东大会决议，未审查决议+公告，债权人肯定不是善意。
哪些事项须经股东大会决议，公司法、证券法、交易所规则及公司章程有明确规定，债权人不得以其不知道这些规定为由来证明自己的善意。虽然《民法总则》第61条第3款规定，法人章程对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。但对于上市公司的债权人而言，其不属于该条规定的善意相对人，因为上市公司公司章程具有对世效力，公开且容易获得。债权人要与其签订担保合同，债权人有义务了解法律、交易所的规则及公司章程，特别是与担保有关的事项。另根据《公司法》104条，本法和公司章程规定公司转让、受让重大资产或者对外提供担保等事项必须经过股东大会作出决议的，董事会应当及时召集股东大会会议，由股东大会就上述事项进行表决。
（2）如担保事项仅需上市公司董事会决议，未审查决议+公告，也不构成善意。
《公司法》16条规定公司担保问题应由股东（大）会或者董事会作出决议，法律规定理所当然构成第三人的知道法定义务。因此，如果没有审查董事会决议，即使担保人不是上市公司，债权人也不能证明自己善意。
三、债权人审查决议+未审查公告，违规担保合同无效
根据第二部分的论述，可以清晰得出一个结论，即未审查决议，违规担保肯定无效。但如果确实审查了决议，未审查公告，违规担保合同是否无效？苛责上市公司债权人负有公告审查义务是否有违公平和降低商业效率？笔者认为，基于上市公司对外担保的特殊性（详见第一部分论述），公告审查义务可以更好保护公司中小股东及债权人的利益，仅审查决议+未审查公告，债权人同样不构成善意，担保合同无效。
第一、 上市公司法定披露义务要求债权人应审查关于担保事项的公告。
2019新修正的《证券法》特别增设了重大担保事项的法定披露规定，债权人不得再以没有法律规定，仅有交易规则等规章制度为由，抗辩不知晓关于担保事项的公告。
第二、为防范违规担保的负面影响，上市公司债权人应尽更高审查义务。
上市公司违规担保负面影响极大，中小股东是最直接的受害人。与中小股东相比，作为担保合同的当事人，债权人掌握第一手担保信息，更能预见因违规担保事项引发的危险及损害，从而更有可能采取必要的措施，降低和防范风险。基于诚实信用、获益者承担风险和危险控制原则，债权人仅需通过上网浏览上市公司公告即可防范违规担保、损害上市公司及潜在股东利益的风险。
第三、债权人审查关于担保事项的公告符合交易成本最小化、优化资源配置的原则。
从交易经济角度分析，债权人审查关于担保事项的公告并不会增加交易成本和降低商业效率。试想，如果是违规担保，上市公告根本不会公告，要求成千甚至上万的中小股东去审查担保事项是否经过有权机关决议或者通过法律途径阻止违规担保的发生根本不可能实现。相反，只要是合规担保，上市公司就一定会公告。如果确实召开了相关会议，且债权人审查了哪些人出席了会议、赞成决议的人数等。根据前述，善意的债权人应当知道上市公司肯定会披露有关担保事项的董事会决议。那么，善意的债权人完全可以等待上市公司公开披露了担保信息后，再与上市公司签约。一般，有关决议形成当天，最迟第2天就会公开披露。那么，善意的债权人完全可以等待上市公司公开披露了担保信息后，再与上市公司签约。
综上，《九民纪要》22条裁判思路，旨在倡导债权人看到上市公司公开披露的信息后，再与上市公司签订担保合同，对上市公司违规担保明确持否定态度，为资本市场持续健康发展提供巨大支持和制度保障。
四、司法实践
自《九民纪要》发布以来，共有7例上市公司违规担保案件被判合同无效，其中5例判决上市公司不承担责任，2例判决上市公司承担一半责任。笔者将选取金盾股份及天马股份两例判决，简单介绍当前司法实践中关于上市违规担保的裁判思路，以供实务参考。
1、金盾股份与中财招商民间借贷纠纷案【(2018)浙01民初4553号】
案情简介
2018年1月9日,中财招商与金盾压力公司、周建灿签订《借款合同》,金盾股份金盾消防公司等公司对该比借款提供连带责任保证。借款到期,金盾压力公司、周建灿未清偿本金及利息, 担保人亦未履行担保义务。中财公司起诉要求金盾压力公司、周建灿还本付息，金盾股份等承担连带保证责任。法定代表人、控股股东周建灿等人因涉嫌伪造金盾股份印章被立案侦查。法院判决金盾公司提供担保行为无效，金盾股份不承担责任。
裁判要点
1）金盾股份作为一家上市公司，其《公司章程》是公开可查询的，该《公司章程》明确规定了公司为股东及实际控制人提供担保必须经董事会审议通过并提交股东大会批准。
2）金盾股份作为一家上市公司对外担保的决策程序及决策结果属于应当公开披露的事项，中财招商完全可以通过查询金盾股份公告发现并无相关信息并进一步与公司核实,但中财招商并未这么做，因此其未尽到注意义务。
2、天马股份与徽弘保理借款合同纠纷案【（2018）京0105民初3668号】
案情简介
2017年9月4日，微弘保理与怡乐无限、天马股份等签订《借款及保证议》，天马股份等为该笔借款承担连带保证责任。借款到期, 怡乐无限未清偿本金及利息, 担保人亦未履行担保义务。微弘保理起诉要求怡乐无限返本付息，天马股份等承担连带保证责任。法院判决天马股份不承担提供担保证责任。
裁判要点
关于争议焦点二天马股份是否应当承担保证责任，本院认为天马股份的章程对于公司对外提供担保进行了相关的规定。天马股份的章程及公司披露的相关信息均为公开信息，微弘保理公司均可以查询到上述信息。由上述信息可知，怡乐无限公司的股东周小凤为天马股份控股股东喀什星河公司及实际控制人徐茂栋控制的附属企业之高级管理人员，与天马股份及徐茂栋存在关联关系，星河世界公司、徐茂栋均为天马股份的关联方，因此天马股份对怡乐无限公司的借款提供担保须经股东大会表决批准。现没有证据证明在借款当时微弘保理公司对此进行了形式审查，也没有证据证明天马股份对当时的担保行为经过了股东大会批准，故该《借款及保证协议》对天马轴承公司不发生法律效力。微弘保理公司要求天马股份承担连带保证责任的诉讼请求，没有依据，本院不予支持。
