辩护人与所承办案件的侦查机关存在事实上利害关系,为了保证刑事诉讼法所确立的“惩罚犯罪与保障人权”立法目之实现,保障被告人获得律师有效辩护是保障。为防止侦查机关滥用律师伪证罪等随意对辩护人予以刑事追诉,使辩护人能更加放心大胆地依法履行辩护职责,根据正当程序利益回避之基本法理要求,我国《刑事诉讼法》确立了追究辩护人刑事责任程序的特别规定。
一、立法文本
《刑事诉讼法》第四十四条 辩护人或者其他任何人,不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供,不得威胁、引诱证人作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。
违反前款规定的,应当依法追究法律责任,辩护人涉嫌犯罪的,应当由办理辩护人所承办案件的侦查机关以外的侦查机关办理。辩护人是律师的,应当及时通知其所在的律师事务所或者所属的律师协会。
“辩护人所承办案件的侦查机关,不能再办理辩护人涉嫌犯罪的案件”明确规定辩护人所承办案件的的侦查机关,负有禁止办理律师辩护关涉犯罪之法定义务。
二、要件释解
(一)“辩护人违反前款涉嫌犯罪”的范围界定。
对法条文义解释与目的解释,该条是指辩护人在履行辩护职责的过程中涉嫌包括但不限于的律师伪证罪等干扰司法机关诉讼活动的犯罪行为,也就是说与辩护人承办案件有关联的犯罪行为,都应包括在内。也即是说,即使辩护律师将针对案件经办人构成诬告陷害罪、泄露国家秘密罪、侵犯商业秘密罪、甚至散布案情所谓的寻衅滋事罪,只要是与辩护人承办案件相关的干扰司法机关诉讼活动的犯罪行为,就应当属于该要件涵摄范围。
(二)“辩护人所承办案件的侦查机关以外的侦查机关办理”的理解。
1、刑事管辖主体的理解。立案侦查是罪与罚启必经程序和措施,也是对民众与法人的人身权、财产权施加国家限制的高权行为合法性判断的程序要素。所以刑诉法明确规定,辩护人所承办案件的侦查机关以外的侦查机关,系对辩护人承办案件有关犯罪的合法主体。从反面解释而言,就是立法明确排除辩护人所承办案件侦查机关的相关案件的刑事管辖权力。
从实质公正出发,如原侦查机关的上一级的机关在原来案件侦查活动中进行了实质性决策和决定时,其也属于“办理辩护人所承办案件的侦查机关”,依法应禁止对辩护人相关刑事案件的管辖权。
2、第二款中“办理”的具体解释。
禁止原办案机关的刑事管辖权,但是否禁止原办案机关立前的受案与初查权呢?
《公安机关办理刑事案件程序规定》专门用一节(8条)规定刑事立案前的“受案”程序。
第一百七十四条 对接受的案件,或者发现的犯罪线索,公安机关应当迅速进行审查。发现案件事实或者线索不明的,必要时,经办案部门负责人批准,可以进行调查核实。
调查核实过程中,公安机关可以依照有关法律和规定采取询问、查询、勘验、鉴定和调取证据材料等不限制被调查对象人身、财产权利的措施。但是,不得对被调查对象采取强制措施,不得查封、扣押、冻结被调查对象的财产,不得采取技术侦查措施。
也就是说,《公安机关办理刑事案件程序规定》明确赋予,立案前公安机关具有“对于接受的案件或者发现的犯罪线索的“审查职责”和“必要时调查权”。这是对一般犯罪案件受案程序规定。对于追究辩护人刑事责任程序能否完全同样适用呢?
最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》 第九条 刑事诉讼法第四十二条第二款中规定:“违反前款规定的,应当依法追究法律责任,辩护人涉嫌犯罪的,应当由办理辩护人所承办案件的侦查机关以外的侦查机关办理。”根据上述规定,公安机关、人民检察院发现辩护人涉嫌犯罪,或者接受报案、控告、举报、有关机关的移送,依照侦查管辖分工进行审查后认为符合立案条件的,应当按照规定报请办理辩护人所承办案件的侦查机关的上一级侦查机关指定其他侦查机关立案侦查,或者由上一级侦查机关立案侦查。不得指定办理辩护人所承办案件的侦查机关的下级侦查机关立案侦查。
可见,两高三部一委《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》明确规定,追究辩护人刑事责任程序的案件中,原侦查机关仅仅具有“审查职责”,并不具有“采取询问、查询、勘验、鉴定和调取证据材料等不限制被调查对象人身、财产权利的措施”的“初查权”。可见,两高三部一委《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》对四十二条第二款的规定,非常周延,必须遵守。因为辩护人与所承办案件的的侦查机关存在事实上利害关系,如果赋予原侦查机关对辩护人承办案件关涉案件的询问、查询、勘验、鉴定和调取证据材料等调查权力,则必然对辩护律师依法履行辩护职责产生困扰和干扰,与“任何人不得为自己法官”的正当程序的要求不符,与刑事诉讼法所确立的保障辩护权制度不符。
三、违反之后果
首先,刑事追诉高权行为不运行在诉讼法的轨道上,会直接侵犯人身权和财产权,贻害无穷。必须强调,任何违反刑事诉讼法所规定的禁止性规范,都属于违法办案,必须承担相应的法律责任。
其次,对于超越事务管辖权与地域管辖权明确法律规定的违法立案侦查等刑事追诉行为,必须撤销案件。侦查机关的上级机关应当责令撤销案件。尤其对于违反追究辩护人刑事责任程序的特别规定的行为,检察机关应当认真贯彻落实《中共中央关于加强新时代检察机关法律监督工作的意见》所要求的“加强保障律师执业权利法律监督,纠正阻碍律师依法行使诉讼权利的行为”,依法及时予以监督纠正。
有人认为,违法立案的侦查机关可以按照上级要求将案件移送上级指定其他侦查机关或上级机关侦查。这种情况在刑事诉讼法没有明确规定,但从刑事诉讼法的立法目的来看,立案侦查是罪与罚的基础和必经程序,越权立案侦查的必须撤销案件。因为移送只存在管辖权争议时,共同上级指定管辖后才发生的合法程序衔接问题。对于越权管辖的严重违法行为与其他侦查机关(上级或指定)的合法管辖之间,不应产生合法移送关系。这是因为涉及到违反管辖权立案侦查取得证据的效力。
最后,违法管辖所获得的犯罪嫌疑人口供、证人证言、被害人陈述、鉴定意见、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录等应归于无效,合法管辖权的侦查机关应当独立依法调查获取,也不能调取原侦查机关曾经获得的上述证据。
对于物证、书证、视听听资料和电子数据等,上一级侦查机关或被指定其他侦查机关可以依法调取,且经过核查完整属实,收集程序符合相关规定的,可以作为立案侦查指控的证据材料。
最近大家关注的周聂两位律师被抓事件,因为没有案卷材料,所以也不方便多评价,文后附上盘锦市公安局大洼分局的指定居所监视居住通知书、盘锦市公安局通告,以及小警之家“开创先河的文章。欢迎有关部门与人士对我的《追究辩护人刑事责任程序的特别规定的法理解释》予以提出商榷。
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