“法定职责必须为，法无授权不可为”是依法治国的基本要求，通说认为国家机关法定职责的渊源既包括法律、法规、规章规定，也包括上级和本级规范性文件。对于国家机关不履行法定职责的，不仅有可能遭受利害关系人提起的诉讼，还有可能被追究责任（严重的如玩忽职守罪等）。
司法机关作为国家机关的一部分，同样应遵守“法定职责必须为”的原则与要求。然而我们却发现“法定职责”在刑事诉讼程序中存在被无形消解的现象，而对于这一现象极少有救济途径以至于难以形成良性的制度循环。
在笔者办理的一起过失致人死亡罪案件中，笔者提出公安机关应当依照公安部《公安机关讯问犯罪嫌疑人录音录像工作规定》（公通字[2014]33号）相关规定对讯问过程进行同步录音录像。庭审中，公诉人回应称《刑事诉讼法》（2018年修订）以及《公安机关办理刑事案件程序规定》（2020年修正）规定公安机关仅须对可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件讯问过程进行录音或者录像，对于其他类型的案件无必须作为的义务。此外公诉人还指出《公安机关讯问犯罪嫌疑人录音录像工作规定》是旧法及下位法，故公安机关无须遵照该规定履行职责。
在关于“人民法院是否有义务向当事人宣布审判委员会委员名单”这一问题上，尽管我国《刑事诉讼法》明确规定适用回避的人员范围包括审判委员会委员，最高人民法院《关于司法公开的六项规定》第二条亦明确提出审判委员会委员的基本情况应当公开，当事人依法有权申请回避。但遗憾的是，经笔者检索裁判文书，在关于“人民法院没有提前告知审判委员会委员名单、侵犯被追诉人回避权”的诉讼意见上，人民法院要么不予回应，要么以刑事诉讼法及其司法解释没有规定人民法院应当告知当事人审判委员会委员名单为由，不予采纳。
从上面两个例子可看出，司法机关在实务中存在混淆“法定职责”与“法定职权”以及错误理解法律适用规则的情形。
面对法定职权，司法机关确应保持克制，在法律没有授权的情况下，下位法不得扩大职权范围以及增设相对人的义务；而面对法定职责，司法机关应积极履行，只要下位法与上位法不冲突，且没有被废止，司法机关理应认真遵守，否则涉嫌不作为。
《刑事诉讼法》作为刑事诉讼程序的上位法对于司法机关的法定职责难以规定地细致全面，在下位法是基于贯彻执行上位法、保障被追诉人诉讼权利的目的，对司法机关职责作出更具体规定的情形下，下位法与上位法之间不仅不存在抵触与冲突，且司法机关还应优先适用和援引下位法积极履行法定职责。
在上面两个案例中，下位法分别是基于监督公安机关的侦查讯问合法性和保障被追诉人的回避权，而扩大公安机关对讯问过程录音录像的适用范围，以及细化人民法院履行审判信息公开义务的范围，相关规则的制定并未违背上位法的基本原则和立法本意，司法机关自然应认真遵守。
然而遗憾的是，在刑事诉讼程序中，我们看到的却是当下位法扩大司法机关职权、不当限缩被追诉人辩护权时，司法机关积极适用；当下位法扩大司法机关职责、保障被追诉人权利时，司法机关却消极适用。对于这一异化现状，刑事诉讼当事人及其利害关系人事实上难寻第三方途径进行维权，只能依赖权力机关的自查自纠，是为制度性的缺陷与无奈。
