【刑事责任的一种】
一、刑事和解是解决已然犯罪的一种方法（一）解决已然犯罪的传统实体方法自国家产生以来，尽管各个时代刑罚的内容不尽相同，但它一直是实现犯罪人刑事责任的主要的基本方法，社会中的绝大多数人沿袭传统，认为没有比这种解决犯罪问题的方式更顺理成章的，甚至今天大多数人的观念依然是杀人偿命、欠债还钱，废除死刑的道路艰难又曲折。自有国家以来的犯罪对应方式是：犯罪后行为人承担刑事责任，而承担刑事责任的基本方式就是刑罚，即行为人的行为构成刑法规定的犯罪以后，行为人承担相应的刑事责任，以刑罚、非刑罚制裁措施、免予刑事处分、不起诉为实现犯罪人刑事责任的方式。其中，刑罚被适用地最为广泛，它是实现刑事责任的主要方式，但不是唯一的方式。当下的部分犯罪（不是所有的犯罪都适用刑事和解）的对应方式是：犯罪后需要承担刑事责任，其中，刑事和解也是一种承担刑事责任的方式；或犯罪后承担刑事责任，其中包括刑事和解＋刑罚（非刑罚措施等），即行为人的行为构成犯罪后，行为人依然要承担刑事责任，只是以刑事和解中的内容如赔礼道歉、赔偿损失、经济补偿等实现，或刑事和解后通过从轻或减轻刑罚的方式承担。到底轻刑还是重刑才可做到既惩处犯罪又预防犯罪？或者从根本上说，犯罪最直接侵犯了国家、社会还是个人的利益，或者三者之间有主次之分？人们一直没有停止思考，所得结论不同，解决问题的方式也不同。至今的结果是：无论哪一刑种，其威慑力无法被证明是有还是无，现实却是人们不得不面对愈演愈烈的犯罪态势。因为犯罪与刑罚是人为拟设的因果关系，如果倒果为因，因刑罚而阻止犯罪那无异于痴人说梦，刑罚并不能满足人们以此来威慑犯罪的原始初衷。在这种情况下，中外几乎前后都在司法实践中运用刑事和解，虽然在某种程度上，中外刑事和解在产生的背景、构建的基础价值取向、权力分配、适用范围、适用主体等方面有很大的差异，但仅就解决犯罪实体问题这一点上有着惊人的相同，即刑事和解如同刑罚一样，是犯罪人犯罪后承担刑事责任的一种方式。制度背后的理论论证首先需要有疑问提出，犯罪发生后，或许可以根据犯罪的类型确认“谁最直接受到了犯罪的伤害？受到了怎样的伤害？谁来恢复这种伤害？”法理上可以将犯罪划分为侵犯个人法益的犯罪、侵犯社会法益的犯罪和侵犯国家法益的犯罪。侵犯个人法益的犯罪如故意杀人罪、故意伤害罪、抢劫罪、强奸罪、盗窃罪、过失致人死亡罪、过失致人重伤罪等，犯罪最直接侵犯的对象是受害人及其直系亲属；侵犯社会法益的犯罪如聚众斗殴罪、寻衅滋事罪、妨害公务罪、聚众扰乱公共秩序罪等所造成的破坏性和侵犯性，大多还是通过直接侵害具体的被害人来实现；侵犯国家法益的犯罪直接受害者是国家，但大多是举动犯或行为犯，以类罪危害国家安全罪为主，即使是其中的个罪规定，行为人也不可能达到个人目的或出现他所要追求的结果，即国家并没有被伤筋动骨，所受的侵犯相对个人而言数量少、程度小。如果说被害人在处理犯罪的过程中应该有相当的主动性和积极性的话，那么个人被害人应当比国家受害人受到更多的重视。同时，我们还必须转变以往的国家主义犯罪观，因为大多罪其实都是对个人的侵犯，国家与社会所受到的伤害只能是在其次。刑事和解就是被告人、被害人或许还有第三方一起共同解决犯罪问题的结果，是刑事民事化的具体体现。虽然像是民事责任，但其性质正如刑罚、保安处分、非刑罚处罚措施等刑事责任一样，它是刑事实体法发展到今天的一个阶段性成果。二、刑事和解解决部分行为人的刑事责任（一）刑事责任要义1.什么是刑事责任刑法学意义上的刑事责任的概念自近代以来一直被争论不休我国有学者认为：“刑事责任是刑事法律规定的，因实施犯罪行为而产生的，由司法机关强制犯罪者承受的刑事惩罚或单纯否定性法律评价的负担。另有国外学者认为，“只有在行为恰当地反映出行为人是行动者时，行为人才要对其行为负责”。刑事责任是指犯罪人实施犯罪行为后所应当承担的义务。这种义务源于国家法律的规定，是强制性义务。在现行《刑法》及2012年修订以前的《刑事诉讼法》的规定里，行为人个人没有选择的余地，只能听凭国家的代表机关公、检、法的处置，尤其是必经法院的审判。立案、侦查、起诉、审判、执行各个环节都是公权力在主导，个人的私权没有任何可适用的空间，行为人基于自己的犯罪行为所造成的后果依法被审判，承担判决书所宣判的责任。2.行为人承担刑事责任的根据行为责任论以行为为中心，行为人基于故意或过失实施了危害社会的行为，所以应当承担刑事责任。性格责任论认为，行为人基于故意或过失实施了危害社会的行为，但他承担刑事责任的根据不在于行为，而在于行为人通过行为表现出来的对社会的危险性。人格责任论认为，行为人基于故意或过失实施了危害社会的行为，但他承担刑事责任的根据不在于行为，而在于通过行为表现出来的行为人的危险人格，包括先天与后天共同形成的人格。心理责任论认为，行为人承担刑事责任主要基于实施危害行为时的故意或过失，这种心理成为行为人应当承担刑事责任的根据。规范责任论认为，仅仅有故意或过失是不够的，行为人必须在法律规定的前提下具有期待可能性，即行为人承担刑事责任的根据在于不应当实施违法行为。3.行为人承担刑事责任的方式根据我国《刑法》与《刑事诉讼法》的规定，行为人承担刑事责任的方式有以下四种。（1）刑罚这是主要的、基本的方式，但不唯一。刑事古典学派时期犯罪与刑罚相对应，这一因果关系建立在理性人基础之上，即你既然选择了犯罪，当然也就同时选择了刑罚，因为罪刑法定已事先告知天下公民与犯罪相对应的刑罚是什么，别无其他选择。到刑事人类学派及社会学派时期，又有了保安处分，侧重于预防犯罪，但由于有侵犯人权之嫌，“二战”后各国所用极少，还是惩处已然犯罪的刑罚被更为广泛适用。（2）非刑罚制裁措施指行为人的行为构成犯罪，但不对其判处刑罚，只需要承担刑罚外的刑事责任，我国刑法规定的非刑罚制裁措施有训诫、责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失、由司法机关责令主管部门予以行政处分或行政处罚等。非刑罚制裁措施有刑事民事化倾向，在我国现行刑法中被规定下来，与资本主义社会在封建社会后期萌芽有相似之处，它极具前瞻性与前沿性，是实现刑事责任的一种非常好的方式，并代表了一种趋势。国家不仅仅放权给被告人，同时将被害人拉进刑事诉讼中来，使其在被告人刑事责任的承担上起到举足轻重的作用。中竖关领领（3）定罪免刑指只对行为人作有罪宣告，不判处其刑罚或非刑罚措施。公开宣布行为人的行为构成犯罪，就是对其犯罪行为的否定性评价，同时对是对其犯罪行为的公开谴责，此举会对行为人今后的生活产生不良影响，对其名誉也是一种不利影响，具有刑事制裁的实质内容，因此也是承担刑事责任的一种方式。虽然从犯罪学的角度看，为实行轻微犯罪的行为人打上犯罪标签，弊大利小。在日常生活中，每个人都会发生一些不同程度的越轨，如闯红灯、不走斑马线、小偷小摸、打架斗殴等，但大多数是偶然的，程度也不严重。心理学及犯罪学认为，不能给越轨者贴标签，当被社会及其他人认为是越轨者时，他就会朝着越轨的道路越走越远。正如年幼儿童并不知道什么是盗窃一样，如果强化他这种行为，那么他以后就会明知不可为却拼命为之，行为越来越危险，对社会的危害也会越来越大。因为社会反应比行为本身更具有强化的作用。犯罪学主张不给行为人加上犯罪的标签，那样会强化他们的与众不同，从而会再次三次 N次犯罪；而刑法又要求行为人承担刑事责任，刑事责任是对行为人、被害人及社会的一个交代、一个结果， 注重已然的惩罚。这种往前看与往后看、注重行为与注重行为人的不同视角会得出不同的结论，应当先在本法或本学科领域内解决问题，然后再试图调和，将这种有罪判决予以封存，不对社会上的人公布，减少对行为人的所有不利影响，使其更容易重返社会、过正常人的生活，或许这样对于减少犯罪是一项不坏的举措。（4 ）酌定不起诉《中华人民共和国刑事诉讼法》第173 条第2 款规定：“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以依法做出不起诉的决定。”第3款规定了对不起诉案件的处理方式：“人民检察院决定不起诉的案件，应当同时对查中查封、扣押、冻结的财物解除查封、扣押、冻结。对被不起诉人需要给予行政处罚、行政处分或者需要没收其违法所得的，人民检察院应当提出检察意见，移送有关主管机关处理。有关主管机关应当将处理结果及时通知人民检察院。”它与《刑法＞第37条规定的非刑罚处理措施的不同在于行为人的行为虽然构成犯罪，但到起诉机关这里就被中止了刑事诉讼程序， 虽然根据无罪推定原则，未经法院审理并宣判不得认定任何人有罪， 但根据效率原则，行为人承担刑事责任的方式就是酌定不起诉，其行为依然构成犯罪。（二） 刑事和解是承担刑事责任的一种方式1. 刑事和解所承载的是部分刑事责任刑事和解是犯罪后行为人应当承担的一种后果，不需要论证承担的根据，因为它是一种事实、是一种刑事措施，其必然的结论就是刑事和解解决部分加害人的刑事责任。作为有理性的人，一般常识是自己对自己的行为负责。那么，犯罪后无论根据自然法【中国人一般叫“天理”，即永恒的无须论证的自然法则。】还是实定法，行为人都要承担犯罪后果。不同时代的人如何承担犯罪后果，这一脉络也体现了人类刑罚制度发展进程的举步维艰。古代那一幅幅“凌迟”、“点天灯” 、“腰轿”等让人不寒而栗的死刑执行画面，随着文明时代的到来，不会再重演。行为人犯罪以后，无论刑法有无规定，行为人都要承担由这一行为导致的后果所产生的责任。有学者认为，“刑事和解是当事人只处分其民事权益的刑事司法制度”。就刑事案件中的民事部分进行和解，是当事人对民事部分的处分，而非对刑事部分进行的处分。行为人的刑事责任仍需要由国家司法机关即行使公权力的机关进行认定，但在某种程度上可以认为，和解的结果对刑事责任有影响或是有渗透。还有学者认为，“刑事和解是当事人既解决刑事责任也处分民事权益”的刑事司法制度当事人可以商讨的是赔偿数额及是否原谅犯罪嫌疑人，并要求司法机关不追究其刑事责任，但犯罪嫌疑人最终需要承担怎样的刑事责任需要经过国家司法机关确定。刑事和解是解决行为人的刑事责任还是民事责任？当然是刑事责任，刑事和解中的赔偿问题与单纯的民事责任并无太多的不同，其根本区别就是不同性质的案件适用相同的方法。刑事与民事的区别在于是犯罪还是违法，在公权力盛行的时代两者有着不可逾越的界限，当刑事和解出现时，可以用它来解决犯罪问题，即通过刑事和解，加害人不需要再被判刑，以致脱离开放性的社会而在狱中生活。此时二者的结果具有实质性的相同，通过赔偿等方式，双方握手言和、不再对立。当然，刑事民事化只是表征，其背后有着深层历史的、社会的、经济的、政治的等原因。当事人的意思自治应当被扩大，自已解决自己的问题，不仅仅在民事领域，在刑事领域也应当如此。2.刑事责任民事化倾向中国古代社会本来民不分，但这种原始的民不分是基于人们认识水平与当时的社会发展状况，人们不可能将其明显地区分出来。后来，法律被分为刑法、民法，分别由公权和私权行使。但当人类发展到一定阶段后，公权与私权的界限在一定程度上又被打破、重新划分，私权应当扩张、公权应当收缩，公民的刑事责任由原来的必须由公权解决发展到一部分或许将来有可能全部由私权来解决，公权只作为一个保底手段。这是由人类社会发展的内在逻辑决定的，不依任何个人的意志为转移。全球市场经济的发达一定会导致市民社会的兴盛，市民社会中每个理性人都会渴望并努力实现个人享有最大权利，他们会迫使国家妥协让步，交付出原来公权的一部分来成全公民个人的最多意思自治，而由此催生的观念的改变反过来为制度的更新提供注释。 刑事责任民事化成为历史的必然。当个人权利不断被强化的同时，相对地国家权力即公权力一定会收缩，否则，整体的权力机制无法运转。刑事和解的要义是以人为本，它既不以被害人为核心，也不以加害人为核心，而是以所有的当事人为中心。人类面对犯罪，最早关注的就是受害人， 受害人可以“以血还血，以牙还牙”；近代国家权力被限制以来，更多地在程序方面保护犯罪人的合法权益不被侵犯； 随着20世纪70年代被害人学的兴起，被害人的权益又被提到应有的高度并予以足够的重视。而当今的刑事和解已发展到全方位地关注每一个人，无论被害人、被告人还是社会中的其他成员，它不偏袒任何一方，任何一方都有权对实体及程序问题做出选择以达成共识。如果合意不成，最后交由国家司法解决，在此之前，每一个案件的当事人都可以充分行使个人处理案件的权利。它的宗旨是使每一个人充分发挥自己的主观能动性，在犯罪发生后，尽可能复原止损，自己的问题最大限度地自己解决而不累及国家、社会及他人。这种原来只是民事上的个人意思自治已推而广之到刑事领域，并慢慢渗透，被用于解决部分犯罪人的刑事责任。【“刑事和解”在死刑案件中对刑事责任的分担】从某种意义上，刑事和解的实体性还体现在它是一种酌定量刑情节，在所有的刑事案件中均起到从轻减轻的作用，尤其在死刑案件中起到生死命悬一线的至关重要的作用，它是被告人的最后一根救命稻草。死刑是极刑，如果在死刑案件中，因为刑事和解可以扣除被告人的部分刑事责任，那么可以证明刑事和解同时具有实现实体责的功能。根据《刑事诉讼法＞第288条的规定，死刑案件不可以刑事解。但在《刑事诉讼法》实施以前，“刑事和解”已影响到死刑案件被告人的刑事责任。正如废除死刑步履维艰一样，死刑案件的刑事和解也会有一个过程。在《刑事诉讼法》实施以前的司法实践中，法官对许多重刑案件已在具体做法上适用“刑事和解”，当然是加引号的刑事和解，因为它不是法定的刑事和解，只具有类似性质。当时法官只能将死刑案件中的和解作为量刑情节进行考量。笔者曾经带领学生到山东省高院做调研，下面是访谈记录，从中我们可以看到由于赔偿而由死刑立即执行改为死刑缓期执行，及没有和解被害人后悔的各种案例的具体情况。时间：2012年5月5日地点：山东省高院会议室采访对象：刑二庭、刑三庭、刑四庭的18名法官（刑一庭集体组织外出学习）负责案件：刑二庭：负责按地域划分的普通刑事案件的审判工作；全省法院危害国家安全、破坏社会主义市场经济秩序、贪污、贿赂、渎职、涉外等刑事案件的审判及指导工作。刑三庭：负责按地域划分的普通刑事案件的审判工作。刑四庭：负责按地域划分的普通刑事案件的审判工作；承担全省法院刑事审判综合指导、信息、调研及协调工作。一、法官们谈及的案例案例一：甲抢劫出租车，杀死司机并抢得数百元，后被告人与被害人家属达成谅解，甲被判处死缓。案例二：甲抢劫废品收购站，期间遭到抵抗，为了防止其报警将其杀死，后双方亲属达成和解，甲被判处死缓。（“两个案例中，甲的家庭情况均一般因为有钱人是不会去抢劫的。”法官语）案例三：甲为某小加工厂老板，家庭富裕、有房有车，妻子貌美，子女乖巧，自己也很聪明，但总是感觉社会不公平、自己不顺心，遂产生报复社会的想法。甲之后潜心研究，将自制炸弹放于广场，该炸弹为瓶装酷似饮料，只要颠倒过来放置就会爆炸。一孩童在广场玩耍，将瓶子拾到车中，其父看见后处于好奇将瓶子颠倒，结果炸弹爆炸，自己被炸死，孩子被炸伤，妻子严重毁容。后妻子强烈要求和解，并说“我丈夫和孩子都没有了，要是不和解，就没钱整容，他死了也没用，不能挽回我们的损失”。承办法官则极力主张对其适用死刑，“他并没有悔悟表现，在庭审过程中对杀人一事供认不讳，并表示就是对这个社会不满，就是要报复这个不公平的社会，只要出狱，仍可能会实施类似行为，可见其具有极强的社会危害性，重返社会后难免会再实施犯罪行为”。（“但被害人要求和解的意愿很强烈，天天来我们法院，她也没办法呀，只有和解被告人家属才会给予较多的经济赔偿。这个案子法官之间的争议也较大，不好处理。法官语）案例四：最高院调解的案例：甲杀死乙，后乙妻携子改嫁，并告知法院对和解与否无所谓，家中只有老母一人。甲家亦很贫困、无力赔偿，后高院报请最高人民法院核准死刑。最高人民法院派员来进行调解，后甲家凑够2万元赔偿乙母，乙母同意和解，甲被判处死缓。案例五：甲男老家在江苏，后来山东德州打工，结识来自四川的乙女，并与其恋爱。后乙因甲家庭贫困而抛弃之，甲越想越气愤，将乙杀死。承办法官去江苏实地考察后，发现甲家庭特别贫困，而乙女家人（也较为贫困）因为其长期在外打工，从不联系家人，而认为其已失踪，即使得到其死讯也并无多大伤心，认为“给点钱就行”。后该案和解，赔款数额较少。案例六：甲、乙都为家中独子，家中只有老母亲，生活贫困。甲因普通纠纷杀死乙后，甲家人欲卖房、卖车积极赔偿，但被害人家属纷纷劝乙母拒绝和解，并表示共同接济乙母，受亲属影响，乙母打消了和解念头，没有与甲家达成和解。后甲被执行死刑，乙亲属都没有接济乙母，乙母生活困难且身患疾病，后悔不已。（“媒体与社会舆论对被害人家属的影响比较大，很多案件的被害人在起初并不拒绝和解，但其亲属多劝告道‘杀了他，大不了我们养你”，在被告人被执行死刑后，时间长了，亲属的诺言并不能兑现，困扰被害人家属的仍然是经济方面的问题，被害人父母意识到‘被告人的死并不能改善任何现状，还不如获得一些经济方面的补偿’。”—法官语）案例七：甲绑架并杀死乙，甲亲属想和解，被乙父母拒绝，且要求法官严判，最终甲被判处死刑立即执行，但在执行死刑后，乙父母后悔。（“曾经发生过不少类似这样开始被害人家属不同意和解，但是在有时候被告人已经被执行死刑了，被害人亲属生活困难，生活没有着落又要求和解的，但已经晚了，主要原因在于我国的社会救助制度的缺失，补助金太少，杯水车薪啊。”法官语）案例八：甲是东营人，做石油生意，经济条件较好；乙是菏泽人，在家务农，经济条件较差。两人都因故意杀人被判处死刑，后都因达成和解被判处死缓，但甲以几十万元赔偿款和解，乙却以几万元和解，但和解后案例处理效果都不错。（“类似案件赔偿数额不固定，主要是看地区的差异，例如东营人有钱，菏泽比较穷，主要还是看被害人的意愿。”法官语）案例九：甲男山东人，乙女四川人，家庭都比较贫困，两人在青岛打工时认识并确定了恋爱关系，后两人因分手产生纠纷，甲在出租屋内将乙杀死（捅了好几刀，手段残忍）。在被判处死刑后，甲父母积极联系乙家人主动提出赔偿，甲也非常后悔，并表示出狱后要终生赡养乙父母，最终取得乙父母谅解，后改判死缓。案例十：甲抢劫出租车杀人，仅抢得几百元钱，审理法官认为应该被判处死刑，在上报最高人民法院死刑复核时，最高院派人下来主持和解，最后判处死缓。案例十一：甲（男）、乙（女）为熟人，甲以游玩为由，将乙带至东营市区的家中使用暴力手段强奸，并拍照威胁不让乙报警，后乙在家人劝说下报案。在审理过程中，被告人亲属积极赔偿被害方经济损失，甲也不断表示悔过，后取得被害人谅解，在量刑时得以从轻处罚。案例十二：甲之前实施过绑架罪，后又故意杀人，某中级人民法院在审理过程中，认为甲实施故意杀人、情节严重，且又是累犯，社会危害性较大，故判处死刑立即执行。后该案被上诉至省高院，期间，甲家人不断与被害人亲属接触，积极赔偿，安抚被害人家人情绪，后被害人亲属情绪渐趋平和，同意谅解并达成和解协议，高院根据这一情况改判死缓。案例十三：甲（男）、乙（女）系恋人关系，且甲去过乙家数次，颇得乙父母欢心，两人准备在年底结婚。后乙与丙产生恋情被甲发现，甲用水果刀捅伤丙，乙在阻止甲行凶的过程中被捅伤，后抢救无效死亡。在案件审理过程中，甲不断表达出对乙的爱，并向乙父母表示悔悟，取得乙父母谅解，并认其为义子，该案最终得到轻判。案例十四：某普通故意杀人案件审判过程中被告人取得被害人亲属谅解达成和解。被告人已经将赔偿款项打到法院指定的账户上，但之后被害人家属之间对如何分钱没有达成协议，在产生分歧后，有些亲属反悔，表示不同意谅解。（“对这类案件，我们只能先压着案子，等待他们分配款项的结果确定后再做出最终处理决定”。—法官语）案例十五：某非法集资诈骗案件，一审中级人民法院判处犯罪嫌疑人死刑立即执行，后被告人上诉至高级人民法院，通过与被害人达成和解协议承诺积极赔偿的方式被改判死缓。对此，主审该案的高院法官讲了自己的改判理由，“和解在这里是改判死缓保他一命的一种手段，对这些经济类案件比如吴英案，我还是不主张判处死刑的，因为经济政策在变化，安利以前是传销，现在也变成直销，因为国家允许了，因此这些案件要慎重。如果不被判处死刑，而能积极赔偿，对挽回损失更具有价值，执行死刑并无多大意义，受害人的损失就更无法挽回了”案例十六：甲与乙系生意伙伴。甲从乙处购置一批货物后，一直拖延货款，乙几次追讨均未果。后乙因一笔大额贷款未获银行批准，生产经营发生困难，情急之下绑架了甲，并在此过程中造成甲重伤。后在审理案件过程中，乙表示自己也是因为资金周转问题急火攻心，乙在案发后积极赔礼道歉并协助甲进行治疗。甲方也承认自己有错在先，既然对方已经悔过，就选择原谅乙。此后双方达成和解，法院从轻处罚。（“如果重判两家肯定就结下深仇了，而轻判则更易化解两人甚至两家之间的积怨和矛盾，还能让被告人认识错误、改邪归正，这样的刑事和解很具社会价值。”——法官语）案例十七：甲（男）、乙（女）系夫妻关系，但婚后经常因为家庭琐事发生争吵，两人一直关系不睦。案发当天，甲发现妻子乙与丙有暧昧关系，遂产生杀人动机，并趁乙不注意将其掐死。在案件审理过程中，甲表示悔过，并积极赔偿乙亲属经济损失，最后双方达成谅解，最终法院判处甲死缓。（“这类案件多因家庭矛盾、生活琐事、恋爱婚姻等产生纠纷，被告人主观恶性相对较小，而且一定程度上被害人也起到了推波助澜的作用，比较适合刑事和解。”法官语）案例十八：被告人甲、乙酒后到位于青岛某小区附近盗窃摩托车，被公安局巡警丙、丁发现，遂上前实施抓捕，甲、乙弃车逃跑，在逃跑过程中，甲用随身携带的锥子将丙捅成重伤。在审理案件过中，甲、乙自愿认罪，表示悔悟，并积极与受害人亲属联系、赔偿经济损失，后获得谅解、达成和解协议，法院从轻判处。案例十九：被告人甲与乙系邻居关系，后因琐事发生纠纷，双方用拳头互相殴打对方，甲被殴打致重伤乙轻伤。在案件审理过程中，乙积极赔偿甲损失，双方达成谅解。案例二十：甲系山东潍坊人，乙系辽宁人均在山东潍坊打工。两人在山东潍坊一彩票店内因琐事发生争执并厮打。事后，乙觉得自己吃亏，心怀不满，欲报复甲，甲得知后购买了一把水果刀，并随身携带。某晚，甲行至潍坊某处碰见乙，乙用所携木棒殴打甲，甲掏出水果刀向乙连捅数刀致其死亡并潜逃，后被抓获。甲被抓捕归案后，认罪态度较好，其亲属也积极赔偿被害人经济损失，并取得被害人亲属谅解，后双方达成和解，法院对其从轻处罚。案例二十一：甲（男）与女友约会，发现口袋内钱不多，在等待女友期间，到乙（女）所开商店内买东西时，发现商店内就乙一人，且柜台的盒子内有不少钱，顿生抢劫之意，随手检起柜台上的一把水果刀，对乙进行威胁，遭到乙反抗后，甲持刀向乙头部、颈部连数刀，致乙失血过多死亡。甲抢得盒内数百元及手机后逃走，后被抓获。抓获后，甲认罪态度较好，积极赔偿被害人经济损失，取得了被害人亲属谅解，后被判处死缓。二、法官对“刑事和解”的观点整理（一）对和解的认识1.部分法官表示：刑事和解的关键在于对被害人利益的关注，被害人在现实中总是处于被忽视的地位，其利益诉求难以得到满足。大多数案件中，被害人的家庭较为贫穷，即使对被告人执行死刑，也难以缓解被害人家庭的负担，而且很多被害人都是家里的精神支柱和主要经济来源者，他们的逝去对于家庭来说无疑雪上加霜。2.另有法官表示：愿意和解主要出于以下原因：第一，出于对被害人利益的关注；第二，被告人也是人，生命的价值是崇高的，不能轻易剥夺一个人的生命；第三，有时候被告人的家庭也较为困难，被告人的子女在父母的阴影下长大，将对社会不利，甚至会出现反社会的行为，对和谐社会的构建不利。3.还有法官表示：法官愿意和解的原因包括：第一，为了响应最高院少杀、慎杀的要求；第二，对被害人利益的关注，认为他们处于弱势地位；第三，为了化解双方的纠纷与矛盾。如果这些案件发生在一个地方，两家可能为此结成世仇，不利于社会的稳定。4.还有的法官认为，死刑案件中适用刑事和解，不光是基于控制死刑的目的考量，还有对被害人利益的关注、对被告人利益的关注，毕竟现在强调和谐社会。5.有的法官指出，刑事和解案件主要考虑的还是判决结果对案件主体即加害人与被害人双方带来的效果，谈及社会效果，应该说社会也不知道，一般没有什么太大的影响。（二）刑事和解的范围在死刑案件中，法官对双方当事人的调解，在“刑事和解”中起到相当大的作用。1.有些法官认为，并非所有的刑事案件都可以进行调解，有条件能调解的就调解，没有条件调解的不调解。这里的条件主要指的是被害人的意愿，案件的社会影响，危害后果等。主张累犯一般不予调解，但是如果被害人强烈要求的，一般应提交审委会讨论决定。手段特别恶劣、后果特别严重的一般不主张进行调解。2.有些法官认为，是否适合调解的考量因素还是案件的性质，例如邻里纠纷、激情杀人这样的案件，它们比较适合调解；但是对人身危险性较大、社会影响恶劣的案件，一般是不主张和解的，比如像抢劫、强奸等案件，这类案件除非被害人家属强烈要求，才提交审委会讨论。主要还是看案件性质，其次才是被害人谅解。3.还有些法官强调在法律规定与政策允许的范围内进行和解。有些案件社会危害性大、媒体与社会关注度高，要办成“铁案”，除此之外，有些案件办成精品案，有些案件办成和谐案具体要看案件的性质、情节、社会危害性等，不能一概而论。对计划办成铁案的案件，即使被害人家属强烈要求和解，最终也要提交审委会讨论。4.有些法官认为，即便是被害人家里很穷、强烈要求和解的案件，也需要严格按照法律规定来办，毕竟国家有被害人救助制度。但是现实的被害人救助制度非常不健全，被害人得不到及时救助，这也是问题。他们强调严格遵守法律规定以及国家死刑政策，如果不符合这两项规定，即使被害人强烈要求也还是要判。实践当中，很多审批技巧和审判方式，只能做、不能说。（三）各主体在和解中的角色1.有些法官表示：对和解协议的达成只是进行程序性审查，不做实质性干预，一旦法院得知被害人受到被告人的威胁，或者被告人的家属到被害人家闹事，便告知被告人律师终止和解、进行判决。2.还有些法官表示：根据案情的不同，有些案件比如家庭矛盾纠纷、邻里纠纷等类似案件，法官认为其具备和解的条件就积极主动地进行调解。有些案件，根据其性质与社会危害性法官不主张和解的，就处于被动与消极地位，此时发挥作用的主要是律师、村委会、居委会等社会第三方。（可见社会第三方作用的发挥与法官积极与否成反比，这种状况应当得到改善）。3.有些法官表示：法官应该始终处于消极、中立的地位，主要还是由律师、居委会、村委会、单位、民间调解组织，甚至其他不相干的人进行调解。法官不能显露自己的态度，以免给当事人造成误解。即使是法官召集双方开会协商，也基本不上法院，由双方进行充分争论、协商。最终达成协议书后，法官只是做出形式上的审查，不进行实质判断与干预。而且法官主动召集会议是因为审限快到，这样召集双方方便，也有利于节省时间。4.另有受访法官表示：在和解中律师有些起到好的作用，有些起到不好的作用。除了律师，农村基层组织、居委会、单位领导等都起到了很好的作用，农村基层组织的调解效果尤其好。5.有些法官认为，检察机关也愿意和解有时候是主动提出，有时候是法院提出、检方同意。检察机关只关注定罪，量刑是法院的任务。6.有些法官认为，只要被害人家属同意和解、赔偿到位就可做出判决。至于如何分配，以及由此引发的矛盾如何处理，是他们的家务事，法官不关注也不参与进来。7.“我们法官一般处于中立的、被动的地位，不去主动和解，因为和解过程是非常烦琐与复杂的”，“有时候光接双方电话就够累了”，还得“接受双方亲属、劝慰双方，到了中午还要管饭”。一般都是律师在积极主动地协调，法院只是告知被害人或者其律师，被告人有和解的意愿，至于和解的过程、程序，法官从不过问。而且刑事和解对法官的业绩并无多大影响，法官业绩主要基于判案数量的多少与案件的重审与重判率。（四）影响和解的因素1.法官的价值观念影响着和解的适用。“有些法官是很喜欢调解的”因此要重视法官的性格或者价值理念对这些案件的影响。例如该法官认为累犯行为人的社会危害性较大是不能和解的，而该案法官自己办理累犯案件时认为可以进行和解。可见法官的价值理念差异较大，对案件的影响也较大。还有的法官认为：对累犯一般不进行调解，但也不是绝对的，要分情况对待，主要还是看案件性质及被害人的要求，如果被害人强烈要求的话法院会考虑和解，但是都要提交审委会讨论。2.性别也影响着是否适用和解。“女性法官多容易动侧隐之心，多感性，这点是我的体会。”因此也要注意性别的不同对案件的影响。3.被害人家属、社会与媒体对这些刑事和解案件的关注较少，没有受到多大的阻力与压力，只要被害人家属同意和解不闹腾就行。（五）达成和解的方式1受访法官表示：主要还是经济赔偿，在我们办理的和解案件中，被害方主要还是出于获得经济赔偿的目的答应和解。2.达成和解协议后，必须先给钱，由法院进行保管，在此基础上才进行轻判，以防被告人反悔。死刑案件基本不存在判决后被告人不执行和解的情形。3.有些法官认为，虽然随着时间的推移，被害人家属的态度会发生变化，但是法官不会有意拖延审期，基本都能在法律规定的审限内进行。（六）和解中的二次伤害实践中出现过被害人二次受害的情形，例如被告方的家人到被害人家里闹腾，但被害人一般都会给法官打电话，要是发生在农村，可以反映到大队和110。法官一般会及时了解状况，结束和解，进行宣判。（七）和解效果及趋势1.目前和解的死刑案件还没有反悔的，收到了比较好的社会效果。被害人与被告人双赢的效果为我们所追求，因此法官们对刑事和解未来的发展持乐观态度，主张还是先调后判。2.有的认为，调解效果还是挺好的，以后调解会越来越多。以前也是有调解的，但主要是在最高人民法院收回死刑复核权后，和解才被应用得越来越多。3.有的认为，刑事和解的效果应该说是很好的，但是很多事情是可以做不能说的，因为“花钱买刑”的舆论影响还是很大的。（八）法官在和解过程中的自由裁量权1.针对刑事和解可能造成法官自由裁量权过大的质疑，法官认为，在这些案件中，他们并没有多大的自由裁量权能否和解取决于法官主动或者被动的程度，因为和解协议的达成与否主要还是看被害人或者其家属的意愿，他们不同意，即使法官愿意也难以进行和解。2.法官的主要权力体现于为被害人多争取些经济利益，例如律师说40万元，法官让其准备60万元。前提在于看到被害人家庭经济拮据，法官产生怜悯之心。3.法官自由裁量权太大的说法不实。因为死刑案件审查很严格，对其比较慎重，而且法官也怕担责任，就是给过大的自由裁量权法官也不敢要，他们往往认为提交审委会讨论更稳妥。（九）刑事和解＝花钱买刑的质疑媒体与社会对案件高度关注、反映强烈的案件，法官处理得一般比较慎重，大多都不适用和解。但有人认为和解是“花钱买刑”，有法官认为这是社会对刑事和解不理解，经济赔偿虽然是主要方式，但不是唯一方式，还有赔礼道歉、悔过等。虽然社会不理解，但是法院一般还是会坚持，因为不理解并不代表没有合理性。（十）和解适用比例各省高级法院主办的案件中，和解的适用比例很小，因为一审、二审法院已经做了大量工作，最终能到省高院的案子都是调解不成的，因此大部分都比较难再行调解，但也出现过死刑上报后最高人民法院下来调解的。（十一）对刑事和解＝调解的质疑1.有些受访法官认为，两者在本质上是一致的，都在强调被害人家属的谅解，所不同的地方在于，高级人民法院主要在死刑案件中适用刑事和解。2.有的认为，应注意区分刑事附带民事诉讼的调解与刑事和解。在刑事附带民事诉讼的调解中，被告人经济赔偿仅限于被告人本人，而刑事和解的赔偿可以扩及亲朋，所以对被害人家属的补偿力度会大些。（十二）被害人及其亲属谅解的原因法官们认为，大部分被害人同意和解主要还是出于经济原因的考虑。因为我国目前被害人司法救济制度太不完善，国家健全被害人司法救助制度后，被害人谅解的数量会减少很多，也就是说经济原因是促使他们和解的主要因素。但是国家的救助渠道单一、资金太少，而且时间较长，被害人家属的需求难以得到满足，难以从根本上解决问题；但是和解就不一样了，赔偿一般较多。（十三）法官在和解中关注的重点实践中也出现过被告人家属打动被害人家属，获得家属谅解的情形，法官关注的不是经济赔偿多少，而是被害人家属是否谅解。在调解中，法官不仅仅关注被害人，也关注被告人一方只是会更多关注被害人一些。（十四）法官们的刑罚观念1.有些法官表示：感觉到这几年自己的刑罚观念发生了变化，尤其时间越长，判处的死刑案件越多，内心的怜悯之心越重，因为生命是珍贵的，剥夺别人生命的事，法官们也不愿意去做。2.有些法官表示：明显感觉到自己脑海中的犯罪观在逐步发生改变，以前认为“杀人偿命、欠债还钱”天经地义，但是现在认识到生命的价值，宽容、宽恕的重要性，认为改变的主要原因在于社会的发展、人们观念的改变。以前的一些案件，不考虑社会效果，忽视被害人的利益，现在要改变思路，减少死刑，突出被害人的利益，为和谐社会努力。3有些法官认为：死刑应该暂时不会废除，至少在其有生之年是不会废除的，因为老百姓的传统观念仍然很强烈，不得不考虑，所以在死刑案件中适用和解还是很有价值的。三、小结上述实证研究虽然还有一些欠缺，但基本反映了山东省高院在《刑事诉讼法》适用前对于死刑案件适用刑事和解的基本情况，在观念层面、制度层面、适用层面等都有积极的借鉴与推广意义，无论在社会效果还是法律效果方面，都是积极的良性的尝试。从理论上看，刑事和解制度适用于死刑案件有其正当性与必要性；从法律上看，刑事和解作为一种酌定考量因素在死刑案件中发挥作用也存在法律基础。所以尽管理论界对此有诸多怀疑，《刑事诉讼法》对刑事和解制度的适用范围有明确规定，也不影响刑事和解以另外一种形式在死刑案件中产生有利影响。如果法官在综合刑事和解协议、犯罪事实、犯罪情节等多种量刑依据之后，仍然认为应当判处行为人死刑立即执行，此时也不能否定刑事和解在死刑案件中的作用，因为其确实为加害方提供了一个可能获得较轻处罚的机会。虽然这个机会带有风险，但因为行为人是在自愿的情况下做出和解选择的，也是在自由意志支配之下实行犯罪行为的，所以其就应该承担所有可能的有利或不利后果。作为制度设计者和司法裁判人员，也无须因为担心死刑案件中的刑事和解可能流于形式、可能逐渐失去意义，而直接将其规定为必减情节或者在司法实践中刻意特别考虑，因为刑事和解是一种个案纠纷解决方式，不同的案件必然可能得出不同的处理结果。法官司法可上升为法律的精神，因为法律就在他们的执行中体现精神，而执行中法官的逻辑推理、法学素养、经验累积、情感掌控、法官分别与被害人与被告人之间的关系等直接影响和渗透案件的处理结果。【执行阶段刑事和解对刑事责任的影响】一、现状犯罪人对自己刑事责任的承担一直持续到刑罚执行完毕。那么，在法院判决后的刑罚执行过程中，可否进行刑事和解？如果可以，是否也可减轻一些犯罪人的刑事责任？《刑事诉讼法》没有规定此阶段的刑事和解，在理论上及司法实践中，都可以论证并操作。《刑事诉讼法》修改前的司法实践有在监狱里对服刑犯人“赔偿减刑”的做法，《刑事诉讼法》修改后，也还可以某种方式进行。二、根据（一）流水不腐即使是刑事古典学派倡导并已被立法规定的罪刑相适应原则，也注入了后来的刑事人类学派及刑事社会学派的内容，将静态的、已然的罪刑对应发展到动态的、未然（包括已然）的罪刑相对应。在刑罚执行阶段，根据行为时的社会危害性及主观罪过早已被确定的刑期可以被更改，如果犯罪人被矫正成功，他可以被减刑和假释，缩短的刑期其实就是对最初罪刑相应的否定与完善和发展，是对犯罪人的人道与鼓励，对国家则是一种负担的减轻。如果罪刑相应原则不随着时代的变迁与发展而被不断地丰满丰富，它也就没有了持久的生命力。同理，刑事和解不仅仅可适用在国家司法的立案、侦查、起诉、审判阶段，也可适用于刑罚执行阶段，同样会取得预期的效果。（二）心理学根据这里涉及比较深奥的心理学问题，即理性人标准。在狱中的犯罪人与在狱外的被害人都需要更多的理性来对待已然服刑多年的事实，是尽早出去还是服完刑期，应当给犯罪人以选择，让法律赋予他机会。但实现和解需要主体达到一定层次的理性人。理论上由于他人内心世界的无法直接获知性，这需要行为主体理性人标准的不可或缺。司法实践中，需要运用理性人标准来完成相应的评价工作，从而判定当事人是否有能力进入到刑事和解中。理性人标准的运用包括三个阶段：理性人建构、场景重构、透过认知图式得出结论。在具体个案中，通过设想一个具有特定知识结构和能力水准之人，在具体的场景下会形成什么样的认识，来完成对行为人的评价任务。理性人的系统化即其内部结构主要包括知识结构、认知能力和行动能力，理性人的具体化的表现为理性人的知识结构和能力水准的具体确定。理性人标准所要实现的价值，必须结合其所要解决的问题领域具体地加以确定，如在刑事和解领域中，就是针对案件达成共识，并就和解内容取得一致。价值实现的基本途径是，将价值取向作为确定理性人能力水平和具体知识状况的标准，并指引场景的重构。理性人标准在刑事和解中有着非常广泛的适用空间。另外，感情恢复需要时间。随着时间的推移，被害人的火气慢慢消退，渐渐滋生一些悲天悯人的心性，为下一步的刑事和解准备了理性与情感的基础。时间再移，火气褪尽，心平气和，就可以进行刑事和解了。但刑事诉讼的期限又不容被害人无限期地消磨气性，从立案侦查到起诉审判《刑事诉讼法》对期限都有明确的规定，两种司法模式在此发生了冲突，或许等到将犯罪人投放到监狱后，双方更加冷静、理性，从而有了更好地实现刑事和解的空间。当然，一定要将被害人的情绪平复永远放到第一位，否则失去了刑事和解的意义。（三）刑罚轻缓的另一理由从历史发展的角度着眼，各国刑罚渐呈轻缓趋势，尤其在当下，很多国家十分重视如何恢复社会关系与补偿犯罪被害人，这或许是对刑事制裁功能的局限性进行深刻反思的结果。到目前为止，人们从多种角度论证刑罚轻缓的理由，总要给它一个说法，但在刑罚执行阶段和解可以使部分犯罪获得刑罚轻缓的结果，也可成为一个新的视角，在实践中操作。在具体的实现方式上，刑罚轻缓可以在各个阶段都予以考虑，更深地分析，其实是行为人承担刑事责任的大小。在整个刑事诉讼的过程中，司法人员根据案件事实及行为人动态的主客观表现的不同，都在采取不同的措施，如侦查起诉阶段的司法转处、审判阶段法官自由裁量权的适用等，都在不同程度上走向刑罚的轻缓。在刑罚的执行阶段，同样可以做到。三、具体方式（一）监狱内和解在监狱中也可以适用恢复性司法，以期达到刑事和解的目的。既然在理论上探讨监狱内和解，实践中也可进行操作，虽然没有法律上的直接根据，但可依照动态的罪责刑相适应原则进行减刑、假释。其程序如下：一是确认犯罪人的基本情况。程序负责人即狱中的司法人员应当了解案件的性质，是侵犯人身还是侵犯财产类的犯罪或其他犯罪，只要符合刑法基本原则，并有自然人被害人，不受案件种类的限制。同时更多地了解犯罪人犯罪的原因，找出直接与间接原因后便于有的放矢地开展工作。综观罪犯的悔罪程度，包括案发后直到改造过程中犯罪人在狱中的表现，可以说明他对自己的犯罪行为悔过的程度。考察案件发生后及处理后的社会影响，把握分寸，以免发生恶劣的后果。二是了解被害人的基本情况。如被害人的性别、年龄、性格、生活背景、客观受害程度以及对于受害的主观感受度，想要获得赔偿的理由等。三是尽量满足当事人双方需求。如征询双方当事人的意见，是否需要相关法律专业人士、心理专家参加，需经认可同意后发出邀请。应告知罪犯和被害人及其家属、社区代表参加程序的目的、享有的权利，并且解答双方的疑问。四是双方和解的达成。经过罪犯、被害人及其家属、社区代表的共同讨论，重点在物质损失、补偿、身体伤害、精神压力等方面达成共识和一致的看法，是否同意缓刑、同意假释、同意减刑达成协议，并由与会者签署，以便作为监狱审查、减少刑期的依据。在具体操作中，也有负责减刑、假释的官员被收买的情形，他们不是真正地根据犯罪人在监狱中的表现，以及基于犯罪人赔偿而被害人原谅双方和解等理由对犯罪人减刑、假释，而是犯罪人在享有公权力的人身上下功夫行贿、收买公权力以达早些出监狱的目的。2014年3月至12月最高人民检察院在全国开展减刑、假释暂予监外执行专项检查活动，严查“花钱买刑”、“以权赎身”，共立案查办违法减刑、假释、暂予监外执行相关职务犯罪案件213件252人。这些在实践中走偏的做法应当杜绝发生，要对那些真正有忏悔之心、赔偿之意的犯罪人适用狱中和解。空气中的“雾霾”让人们充满了对蓝天白云的期盼，自然的生态让人置身其中清清爽爽，那么，刑事和解也需要和自然的生态一样，干干净净，没有任何的权力至上、权钱交易，当事人可以完全地行使自由意志。（二）缓刑、假释的附加义务被害人与犯罪人的和解也可以为犯罪人设定一种缓刑或假释后的附加义务。这种附加的义务先是倒果为因，然后再互为因果。如果缓刑或假释犯罪人没有履行对被害人伤害后应当承担的赔偿，再考虑撤销缓刑或假释。在犯罪嫌疑人或被告人被采取强制措施后开始直到服刑期间，国家机关的工作人员都有引导、教育他们脱胎换骨、重新做人的间接义务，并时刻观察他们是否在一路向善，适当地给于回馈和鼓励，让他们得到充分的肯定后对未来更加充满信心。这种方式的刑事和解要求法官具有相当的水准，不仅仅要有丰富的实践经验，还要有扎实深厚的理论功底，对理论流派的发展及实践中的运用炉火纯青，同时还要有博爱精神及爱心奉献，因为对被告人的教育过程更甚于判决形成的过程，那是智慧的闪光结果这些同样适用于假释官及其他和解主体。（三）社区矫正社区矫正是从国外传进来并已本土化的制度，我国《刑法修正案（八）》已做了明确规定。它是由专门机关在社会团体的协助下，在法院判决后将罪犯置于社区内，在判决确定的期限内，进行社区服务或其他受教育、被培训等方式，得到其犯罪心理和行为恶习的不同程度的矫正，促进其尽快并顺利回归社会的司法活动。社区矫正是在开放的社会当中各社区内进行，在非监禁状态下改正罪犯已有的恶习，既有心理上的疏导，也有职业上的训练，以帮助其提升以后的生活能力，回归社会正常生活。因此，监禁刑所固有的诸多弊端，社区矫正都已避开，从某种程度上，它应更有利于刑罚目标的实现。加害人与被害人刑事和解后，可以对加害人适用社区矫正的方式承担刑事责任而不是将其监禁。当然，我国还需要进一步完善这一制度社区矫正源于西方，以市场经济和市民社会为经济社会基础的发达国家，其反应高度自治的居民社区同样发达，其成熟度足以从某个侧面保障社会平稳、生活安定，在出现犯罪问题时可以积极消化、自行解决，而不更多地浪费国家资源。我们急需建立健全社区体系，这是一项庞大的社会工程，它甚至需要国家权力赋予民间社区更多的自治权，他们可以向服刑人员提供监狱以及其他政府部门所很难提供的充分的理解、关心尊重、鼓励从而帮助服刑人员得到社会和家庭的支持，回归社会。如果国家一统并垄断所有管理权，那么社区矫正的政府化、行政化就有可能使它变成国家附属的另一管理部门，甚至可能是变相扩大的监狱。社区应当制定针对矫正效果的相关评价机制，对于服刑人员接受社区矫正后是否发生转变及未来发展趋势设立专门的评估人员进行评价，然后不断改进，争取最好的效果。同时，社区应当尽可能帮助被矫正人员解决在就业、生活、法律、心理等方面遇到的困难和问题，从根本上减少再犯罪的概率。
