非法经营罪扩张认定的备位辩护方案

时间:2021-06-21

宿迁市年冬阳律师团:非法经营罪辩护之扩张认定
以利用互联网销售彩票为例,对互联网售彩业务的定性应充分权衡财政收益、鼓励创新等社会效果。
 
如前所述,单纯的互联网售彩业务系具有真实代销资质的合法投注站凭借互联网平台企业提供的技术服务,依法出票兑奖、依法上缴票款的互联网+创新行为。其不但不会扰乱非法经营罪所保护的市场秩序,反而能够借助互联网的强大功能,打破传统线下实体投注站的局限,为彩票代销的业务发展以及彩民投注兑奖提供显著便利,系促进彩票市场秩序的高效运行,并最终大大增进国家彩票公益资金的筹集。
 
对互联网售彩业务的定性务须正确对待两组关系:
 
其一,既有判例与待决案件的关系,即谨慎甄别待决案件与既有判例之间在要件事实上的异同并妥当判断其是否具有重要性,从而以重要的而非次要的事实异同作为认定类案成立与否的标准,正确适用类案类判、异案异判。应当注意,既有判例中被认定为犯罪的互联网售彩业务并非单纯借助互联网售彩,而是或多或少地存在截留票款不出票、“吃票”“吞票”“做黑庄”的行为或者未经许可私自制作发行假“彩票”、私自创设“彩票”中奖规则、虚增夸大中奖额度或几率等“私彩”行为。如前所述,此种行为扰乱彩票市场秩序,侵害彩民等彩票市场主体乃至国家财政的利益,其刑事可罚性便在于此,而不在于单纯的借助互联网的行为。应当关注这一重要区别,对单纯的互联网售彩业务作出与“做黑庄”“私彩”等行为不同的定性。
 
其二,行政违法与刑事犯罪的关系,即妥当区分刑事犯罪与行政违法在规范保护目的及其手段风格方面的差异,从而避免将刑事犯罪的认定等同于行政违法,防止以刑法严厉手段过分干预市场的恶劣后果。应当注意,前文所述禁止未经批准利用互联网售彩的部门规章及其他规范性文件,系行政法上出于行政管理短、平、快的效率考虑,以行政处罚的较轻缓方式对仅仅是具有导致某种广义市场秩序的受损危险可能的行为从源头上予以禁止,而这与刑法上专门针对严重扰乱重要市场秩序的行为,在谨慎综合权衡其突出社会危害性的基础上以非法经营罪定罪处刑之间具有不容忽视的重要距离。
 
除非具体的互联网售彩业务中存在“做黑庄”“私彩”等严重扰乱市场秩序的行为,否则不宜将单纯的互联网售彩业务径行认定为非法经营罪。
 
最后,尤其值得关注的是,在互联网售彩的市场占有率事实上已达高位的今天,实施单纯的互联网售彩业务的民营企业其实是本着实事求是的态度,自觉、自主地为我国彩票事业的发展探索互联网+的规范化创新模式。其促进彩票市场高效运行,大大利好彩民等市场主体以及国家财政收入。互联网企业的此种良性健康、负有行业担当的创新行为与有益探索,与“做黑庄”“私彩”等扰乱彩票市场秩序、侵害有关主体及国家利益的违法犯罪行为形成鲜明对比,应当予以保护。若不加区别地一概予以打击,则取缔的是整个互联网售彩行业,伤害的是彩票市场主体以及国家财政的利益,浇灭的是我国互联网彩票事业规范化创新发展的希望。