一、
案情简介
2017 年2月至2020年9月，李某等人合伙预谋制造、销售假冒注册商标的白酒，其中，李某负责购买散酒、低档白酒后通知张某联系造假窝点将散酒、低档白酒灌装为茅台等成品，后送至快递点由李某等人向客户销售，最终查实李某销售金额为几百万元。本案发生在《刑法修正案(十一)》之前，李某属于知假卖假情况，李某等人构成销售假冒注册商标的商品罪。
二、
要点总结
01
法律规定
Law
虽然2021年施行的刑法修正案（十一）将本罪入罪标准由“销售金额数额较大”修改为“违法所得数额较大或者有其他严重情节”，但由于新的入罪标准增加了“其他严重情节”作为兜底性规定，因此，销售金额本身的大小仍然应当属于衡量行为人所实施的犯罪行为的情节是否达到严重的重要参照。
02
数额认定
对于上述修正后的“违法所得数额”，目前尚未出台新的司法解释来明确违法所得的数额标准。因此笔者认为，法释【2004】19号、法发【2011】3号等相关司法解释关于“销售金额”“货值金额”的规定，依然可以作为认定行为人犯罪行为情节严重程度的参考标准。
03
罚金规定
04
销售金额
“销售金额”指的是假冒注册商标的商品被销售后，已经取得和应得的全部违法收入。根据法释【2004】19号《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，适用于售出后的收益计算。而尚未销售或未能证明其销售的侵权产品的金额自然不能称为“销售金额”。根据该解释第十二条提出的“非法经营数额”的概念和计算方法中“已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。”说明本解释规定的“非法经营数额”既适用于既遂形态又适用于未遂形态，而“销售金额”则仅适用于销售假冒注册商标的商品罪既遂形态。
05
违法所得
违法所得指的是指获利数额，即以违法生产、销售获得的全部收入扣除直接用于经营活动的成本后剩余的数额。参考2009年生效的国家工商总局公布的《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》，明确了“认定违法所得的基本原则是以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出，为违法所得。违法销售商品的违法所得按违法销售商品的销售收入扣除所售商品的购进价款计算”，也就是说收入减去进价，人工、场地费用等不扣减，即为违法销售环节的违法所得。
06
刑法溯及力
从旧兼从轻原则：原则上适用行为发生时的旧法，但是如果适用新法对行为人有利，就要适用新法。
从旧兼从轻原则的基本内容包括以下三种情况：
第一，行为发生时的法律不认为是犯罪，但新法认为是犯罪，那就适用行为发生时的法律，也就是不以犯罪论处，新法没有溯及力，即从旧。
第二，行为发生时的法律认为是犯罪，但新法不认为是犯罪那就适用新法，同样不以犯罪论处，新法具有溯及力，即从轻。
第三，行为发生时的法律和新法都认为是犯罪，并且按照新法追诉时效的规定应当追诉，那么，如果新法处罚较轻，就适用新法;如果行为发生时的法律处罚较轻，就按照行为发生时的法律来处理，即从轻。
结合本案案情，存在对被告人有利溯及的情形，符合从旧兼从轻原则的第三种情形，即本案虽然发生在《刑法修正案(十一)》之前，但辩护人认为对李某以违法所得认定比以销售金额认定更为有利，应适用上述工商总局的认定办法，纯粹以售假为目的实施的销售假冒注册商标的商品行为，仅扣除购进价款。因此，李某的违法所得应为销售金额减去向酒厂购买散装白酒的进价，那么根据在案证据，可以证实李某至少购买了上万斤散酒，支出进货款几十万元。因此，根据对被告人有利溯及的原则，李某的销售金额扣除进价款后才是违法所得。最终法院采纳该辩护意见，最终认定李某的违法所得数额比销售金额少九十万元左右。
07
未遂情节
本案中，李某将假冒注册商标的茅台等白酒放置在租用的仓库及快递点中，尚未销售就被公安机关所查获，虽然未售白酒货值100万余元，数额巨大，但应当以销售假冒注册商标的商品罪(未遂)定罪处罚。因本案既遂未遂数额均达到三年以上十年以下有期徒刑的法定刑，但是在既未遂并存且分别构成犯罪的情况下应当择一重处，不应以犯罪总数额或者一概归为既遂数额确定法定刑幅度，因此根据法发【2011】3号《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条规定：“假冒注册商标的商品尚未销售,货值金额在十五万元以上的，以销售假冒注册商标的商品罪(未遂)定罪处罚。销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑或者同一法定刑幅度内酌情从重处罚”。最终法院也采纳了该涉案白酒为未遂的辩护观点。
三、
感想分享
本案存在诉讼程序时间久、新旧刑法适用跨度大、办案地点距离远、涉案人员数量多、案件办理耗时长、涉案金额特别巨大等复杂情况，本案承办律师多次开展了会见、积极沟通、提交意见等辩护工作。笔者认为在办理销售假冒注册商标的商品罪案件时，理论层面上要着重关注违法所得、刑法溯及力、未遂、主观明知等要件；技术层面上要充分履行辩护职能，有效开展辩护工作。将自己所学所知应用于实务操作，切实维护当事人的合法权益。
