本文旨在厘清网络开设赌场犯罪中几种典型的共犯认定问题，特别是通过其中对网络赌场的全链条业态和组织架构的解析，希望能对相关案件审理廓清思路起到帮助作用。
一、新型网络赌场的特点
由于网络生态迭代发展，利用网络从事开设赌场的犯罪活动呈现不少新形态，其中比较典型如：利用新型网络购物或娱乐游戏等商业模式掩盖真实的赌场经营、借用合法第三方平台的正常交易从事实质的赌博活动和赌资结算、通过黑灰产业链铺设繁复环节规避法律等。
这类新型网络赌场的特点主要体现在如下几个方面：
特点一：隐蔽、便捷。网络开设赌场的行为，已由早期较为粗糙的单一模式，发展到更善于借助合法外衣掩护实际违法的犯罪活动。因网络的便捷，行为人可借助虚设的网站或通信群组、空壳网络账号、特制的程序预设规则，从事招揽赌客、运营升级等日常操作。又藉网络的传播力，让其资金池急速滚动而实现收益的剧增。成本低廉加之获利巨大，这类犯罪活动渐呈多发态势，并成为伴生洗钱罪、非法拘禁罪、偷越国境罪等其他犯罪的温床。
特点二：链条长、人员众。有别于传统的线下赌博业，线上赌场产业链条更完备，分工环节更鲜明，牵涉人员范围更大、组织更严密。涉跨境犯罪时，其链条和人员结构的广度和复杂度尤甚，有检察官指出跨境网络赌博犯罪的趋势为：犯罪组织链条化、犯罪形式多元化（赌博对象多元化、赌资交易网络化、线上线下相结合）、运作模式传销化。［1］
特点三：取证难。除了电子取证本身易灭失、易篡改、固定难的特点，网络开设赌场还因其隐蔽性、产业化及常涉跨境刑事司法程序等问题，取证难度更为突出。
这些特点决定了开设赌场罪的共犯认定和量刑具有需要谨慎考量之处。以下将择取几份网络开设赌场罪的裁判文书，对相关案件控辩路径和庭审思路予以梳理、提炼。
二、网络开设赌场犯罪共犯的认定及其量刑
此罪的共犯认定，常常围绕赌场的性质和行为人参与赌场经营的程度展开，构成共犯的行为人所从事的行为形式高发于如下几类：
（一）资金支付结算服务平台
对于赌场资金支付结算平台方的审理，争议焦点多体现在两点：
一是对犯罪资金流转通道的手段的甄别。为赌博犯罪提供资金支付结算服务的行为，也可能会触犯其他罪名，可参见最高人民检察院检2021年1月发布的一则案例。［2］该则案例中，行为人利用非法“第四方支付”平台联通境外赌博网站以协助资金转移支付（即通过调用空壳公司账户，生成虚假交易层层转账。行为人被认定同时构成开设赌场罪和非法经营罪，想象竞合从一重处断，以非法经营罪归责）。
二是平台不同参与者之间的责任区分。现有的规定和实践普遍对资金支付结算方是否构成共同犯罪并无大的争议（即以主观“明知”和资金流水与犯罪行为的关联性等方面进行认定），争议主要在于不同参与者之间的责任区分和界定。参见案例如下：
案例1（平台方构成主犯）：辽宁省朝阳市中级人民法院刑事裁定书（2021）辽13刑终473号
甲、乙等人为多家境外赌博平台搭建某资金结算平台，雇佣了包括技术、客服、销售等工作人员。本案因事实不清发回重审后，原审认定甲乙犯开设赌场罪，均处7年刑期，罚金50万。甲乙和其余多名被告人上诉，甲乙的上诉理由及其辩护人意见包括：认定其系主犯错误；未采纳公诉机关量刑建议。
二审法院认为：二人均已供认其组织他人进行赌资支付结算服务及收取提成的情况，涉赌资金巨大。甲组织搭建平台、提供费用，乙负责招募客服人员、解决技术问题、介绍指导人员等。二人搭建平台、发展下线、支付赌资的行为与赌博网站已形成分工合作的利益链条，不属于从属作用，原判认定二人主犯正确。行为人利用大量银行卡为赌博网站代付赌资，短期内赌资流水金额巨大，原判已考虑各量刑情节，故驳回上诉。
案例2（平台出资方与管理方）：福建省漳州市中级人民法院刑事裁定书，（2020）闽06刑终99号
涉案平台由出资人甲和管理者乙与第三人合伙设立，甲乙分别占股47%、24%，雇佣多名员工为某赌博网站结算赌资达5878余万元，收取约66余万元服务费。一审判定甲乙二人及多名同案犯构成开设赌场罪，情节严重，系从犯，判处甲乙3年1个月，罚金25万。乙上诉提出其作用比出资人甲小，量刑过重。
二审法院认为：甲、乙“所起作用的评定既要考虑二人的股份，也要考虑在开设赌场中的实行行为”，甲系出资入股，乙则以现场管理方式入股，具体实施了资金支付结算服务，系较重要的实行行为，因此，其与甲“在共同犯罪中的作用、地位基本相当”，二人虽具从犯等法定、酌定情节，“但二人一而再地实施开设赌场结算服务犯罪活动，且犯罪数额远远超过情节严重的数额标准”，故一审定性准确、量刑适当，驳回上诉。
（二）供应商
常见的赌场上下游供应商构成开设赌场共犯的情形为：服务器提供商、游戏技术服务商、广告推广商、线上赌场代理等。
案例3（服务器提供商）：云南省大理白族自治州中级人民法院刑事裁定书，（2019）云29刑终184号
服务器提供商为某赌博网站提供境外服务器，收取租金33余万元。行为人认罪但对其参与犯罪的时间有异议，辩护人称其是在中后期发现赌博网站后才参与共同犯罪，属从犯，请求适用缓刑。二审法院查明，行为人归案后供述了其在指控时间帮忙测试域名时，进入网站后即发现是赌博网站，网站打不开时也是其进行维护并收取租金，原判量刑适当，故驳回上诉。
案例4（游戏技术服务商）：浙江省东阳市人民法院刑事判决书，（2019）浙0783刑初151号
涉案棋牌APP的技术开发商被控开设赌场罪从犯，情节严重。其辩护人就罪轻情节发表意见：行为人从事研发和技术支持，仅收取开发费用，没有分成，且非平台运营合作方；其工作领域“并不能因此推定其从一开始就知道软件会被他人利用进行赌博”，且其曾拒绝主犯的部分要求及功能设置、设置了赌博违法的提醒。作为技术服务商“其应尽到的谨慎义务的边界”不明；该APP作为具牌照的娱乐性棋牌类游戏，其代理制度和房卡模式本身并不违法。
法院认为：不同于随机匹配模式，该平台采用约局模式，“通过与游戏代理的共同犯罪行为，将现金结算业务、组织赌博人员等部分功能转移到微信等其他网络媒介上，”其实质仍属变相抽头获利的开设赌场行为。判处该技术服务商刑期1年4个月（主犯2年）。
案例5（广告推广商）：山东省德州市中级人民法院刑事判决书，（2019）鲁14刑终248号
一审认定上诉人在明知是为赌博网站做广告的情况下，通过弹窗、劫持等方式进行推广获利，同案另两位广告商也分别利用域名跳转、编写“站群”程序等方式进行推广。三人均构成开设赌场罪。上诉人以“对比其余被告人量刑重”，原审对上诉人量刑超过公诉量刑幅度为由提起上诉，得到二审法院支持，刑期由原判缩减3个月，罚金减少10万元。
案例6（赌博网站代理）：山东省济宁市中级人民法院刑事判决书，（2021）鲁08刑终257号
一审认定为赌博网站担任代理的行为人构成开设赌场罪，采纳辩护人所提的其“并非组织策划人或出资人，亦非主要管理人员”，系起辅助作用的从犯的意见。公诉机关以行为人“担任赌博网站的房主、代理，拉拢人员参赌，帮参赌人员上分、提现，并发展下线，起主要作用，且获得抽水中的大部分”，“量刑畸轻”为由，提起抗诉。对于辩护人所称行为人对赌博平台无决策知情权，实际参赌人员不多，相对获利小等意见。
二审法院认为：行为人担任代理并接受投注，“赌资数额累计达到40余万元”，属“情节严重”，辩护意见于法无据，抗诉理由成立，刑期由原审增加6个月。
以上对于供应商构成共犯的认定，以行为人“明知”其所提供的服务对象是网络赌场为主观要件，并以参与赌场运营的程度作为量刑因素：案例3关于“明知”即参与共同犯罪的时间以行为人“发现”赌博犯罪起算；案例4中技术服务商的谨慎义务仍以明知赌博犯罪之性质而提供服务，并参与赌场部分营运功能为前提；量刑幅度也倾向于结合行为人的工作范畴、案涉金额等情节，如案例5、6。
（三）员工
对于宽严相济刑事政策的把握，在开设赌场犯罪中以打击赌场出资者、管理者为重，对受雇佣人员的刑事责任则需依法审查是否参与利润分成、领取高额工资的标准，同时还要结合具体案情综合考虑行为人在经营行为中的地位、作用和获利情况。
案例7：浙江省金华市中级人民法院刑事判决书，（2019）浙07刑终1016号
涉案公司开设某游戏赌博平台，设立技术、推广和客服部门。上诉人甲受雇负责该平台的换代升级、错误修复、游戏开发等工作，获取收入约50万元。同案犯乙与甲同时加入公司，负责游戏平台和内容的测试及维护，获收入约13万元。
一审认定甲乙在内的9名被告明知相关游戏具赌博性质，仍提供服务并从中获利，均构成开设赌场罪。判处甲4年4个月，乙3年缓5年，其余同案犯分别处3年及以下刑期不等并适用缓刑。甲上诉称公司证件齐全，其专注技术不关心公司运营；只拿固定工资并无持股或分红；在共同犯罪中其作用比乙小，量刑不应高于乙；愿意退赃。其辩护人对甲加入公司的时间节点提出异议（相差约5个多月），即相比乙其犯案时间短；另原判认定的多款赌博游戏系公司外购，甲只开发了3款游戏，并无赔率设置也无获利。
二审查明：甲在审查起诉阶段提及“一段试用期”的供述，与另一同案犯的供述印证，可证实甲参与犯罪的时间认定得当。其在共同犯罪中虽属从犯，但相较其他同案犯，地位较高、作用较大，故上诉理由和意见不能成立。原判量刑适当，但鉴于其二审期间退出全部违法所得，可再从轻，刑期减1年。
（四）资金支付结算、供应商、员工等共同犯罪情形的交集
开设赌场属于经营行为，其组织性、开放性、持续性的特点，决定了实践中的网络开设赌场行为可能牵涉多类法律关系和多种犯罪形式的交错叠加。
案例8：福建省三明市中级人民法院刑事判决书，（2021）闽04刑终35号
甲为涉案赌博网站提供资金结算服务，后自行雇佣多人参与收取赌资；乙受雇以在涉案赌博论坛内发帖、统计高手榜等方式管理论坛；丙系另一涉案论坛的技术支持。一审判决本案12名被告均构成开设赌场罪，其中赌场出资人和甲为主犯，乙、丙和其余8名被告为从犯。甲的主要上诉理由为：原判未认定其系从犯错误，未采纳量刑建议；乙认为其行为不属于原判认定的“为赌博网站推广、投放广告、发展会员”；丙称其并非被雇佣，不构成开设赌场罪，而属帮助信息网络犯罪活动罪。
二审法院认为：甲不仅提供资金结算服务，且雇佣多人帮助收取赌资、给赌资做账，收取赌资金额达9800余万元，个人获利金额39万余元，相比其他从犯“作用明显较大”，故认定为主犯适当；乙获利22万余元，其所涉论坛“系为赌博网站服务的专门论坛，论坛会员充值款可转化为筹码使用”，起吸引人流的作用，故其意见不成立；丙明知他人开设赌场，仍每月收取钱款，其行为不限于出租服务器，还有维护、修改网页、为网站改版、购买域名和设备等行为并额外收取相应报酬费用，故“应认定其系被雇佣参与开设赌场，属开设赌场共同犯罪”。由此驳回上述三人上诉。
三、全链条业态分析
由上述案例的控辩路径与裁判思路可以看出，网络开设赌场犯罪的共犯认定与量刑，并不能孤立于数字经济的商业模式而独自求解。这种状态也是网络黑灰产链条被刻意拉长、合法非法程序交织（如线下电玩线上正规商城结合模式）［3］的现状的一个缩影，实务中对于这类犯罪手段的甄别，需要放在网络全息生态和数据要素的流转全流程背景下进行。具体可从两方面进行考量：
首先是对持续性犯罪行为的整体评估。身处产业链条上的从业人员，就其行为，应当置于延续性犯罪活动的总体性上进行把握，对其是否参与共同犯罪的认定，也应将其主观犯意和正犯的客观不法行为结合起来，判断其是否具备刑事可罚性。
由于网络犯罪的实行行为分布在产业链上，呈片段式、碎片式的形式，对一些从业人员犯罪参与程度的评估，不能仅以不制止正犯行为为主要参照指标，需要考量的是，该不制止行为是否具备刑法意义上的不可期待性。现有的裁判在这方面的论述并不充分，如实践中对于参与共同犯罪的时间节点的认定，审判机关多以行为人知道正犯实施开场赌场行为而仍然/继续提供服务为其参与共同犯罪的时间。
目前，学界对于共犯的归责论有共同归责论与单独归责论之争，有学者也指出“认定中途加入型共犯人的刑事责任，困难主要体现在如何协调共犯的处罚需要与因果共犯论上，现有的归责路径皆存在漏洞”。［4］
笔者认为，强调开设赌场犯罪的整体性，并非将所有上下游行为进行整体性捆绑，而要看到该犯罪所根植的网络产业链土壤对个体的作用，因此，该时间节点的认定不能只看具体操作人员是否“发现”了正犯行为的赌博性质，至少还应将参与共同犯罪的不法行为的前提和归责范围纳入考量，即不法行为是否属于行为人正常的工作范畴，以及不法行为的归咎程度是否属于赌场经营的核心功能。
其次，对上下游犯罪之间的关联性的把握。以资金支付结算平台方在共同犯罪中的地位为例，与前文案例1不同，实践中以认定平台方系从犯的做法居多。［5］笔者认为，资金平台方的主次划分，同样应以网络犯罪的全链条为逻辑全景，来具体分析上下游犯罪之间的关联性，尤其是平台方与开设赌场上游犯罪在组织安排方面的意思联络。
同时，也可评估相关环节在产业链条中是否具备一定的替代性，即在正常商业交易中行为人提供的服务，是否属于市场上普遍存在且容易获取的产品或服务，以及是否具备经营行为的开放性、持续性等。
四、组织架构的拆解
在网络赌博犯罪手段升级的过程中，其组织形式也呈分工细致的集团化趋势，其前后端各个模块的运作也趋同于合法公司架构。前文案例8中，认定雇佣关系存在本身与开设赌场罪共犯的构成存在关联，笔者认为有值得商榷之处：因雇佣关系的认定除了看行为人的工作内容和报酬外，还应看其行为是否具备一定的规律性和纪律性，也即赌场机构的工作是否对行为人构成约束力，犯罪组织是否对其有日常管理的权限等。当然即便雇佣关系能够成立，也不必然得出行为人就构成共犯的结论，主要还是看其行为本身的性质。
构成共同犯罪的共犯认定，既要客观上判断开设赌场实行行为的分担，也要从其犯罪动机、积极程度、影响范围、获利比重等责任要素去把握，尤其是对参与兑换筹码、发牌坐庄等客服、技术支持等中低端岗位的判断。“赌场服务是否完善、赌场是否主要通过服务获利，均需以赌场的人员架构为透视点，来判断赌场是否具备以周到的服务为主要获利来源的条件”。［6］
也就是说，判断一名从业人员的作用，应从赌场经营的整体效果为视角，从赌场的组织架构对应涉案人员的层级、职责，审视该行为人提供的服务本身是否足以影响赌场的获利源头和经营质量。根据网络赌场组织架构的解构，对不同涉案人员应采取区分罪责的分层次审查。
结语对开设赌场犯罪活动的共犯认定，如果脱离当前网络黑灰产链条的背景，或网络赌博的上下游业态，就容易将共同犯罪中行为人的主观犯意割裂于本罪的法益侵害，失衡于社会危害性和刑事处罚必要性之评价；如果不对开设赌场罪的组织架构进行拆解，网络信息的碎片又可能会掩盖赌场经营的利益源头，在电子取证困难的情况下，容易造成个案与罪刑相应原则的相悖。【律师视点553】
