案情
田某某曾因非法行医先后于2009年、2014年两次被卫生行政部门行政处罚，并于2021年6月因犯非法行医罪被法院判处拘役四个月，缓刑八个月，并处罚金人民币5000元。2021年9月7日，田某某在未取得医师资格情况下在患者家中为其诊断并皮下注射，后被当场查获。
评析
本案中，田某某的行为属于非法行医无疑，但是否能够评价为《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款规定中的“情节严重”进而构成非法行医罪存在意见分歧。
第一种意见认为，田某某的行为无罪。理由是根据最高法《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“非法行医解释”）第二条第（四）项的规定，非法行医被卫生行政部门行政处罚2次以后，再次非法行医的，属于非法行医“情节严重”。而本案中，田某某两次非法行医行政处罚已在前罪中作为够罪情节予以评价，若在本罪中再次作为够罪情节违反重复评价原则。
第二种意见认为，田某某的行为构成非法行医罪。理由是既然曾因非法行医被行政处罚2次后再次非法行医应当认定为“情节严重”，那么曾因非法行医被刑事处罚后再次非法行医应当适用非法行医解释第二条第（五）项的兜底条款，属于“情节严重”，因为相较于受行政处罚2次显然被刑事处罚更重，举轻以明重。2014年2月13日最高人民检察院《关于非法行医被刑事处罚后再次非法行医适用法律问题的答复意见》（高检研[2014]2号）亦是此观点。
第三种意见认为，田某某的行为无罪。理由是高检研[2014]2号答复意见表述为“行为人因非法行医被刑事处罚以后，又非法行医的”，属于其他情节严重的情形。本案中，田某某系在前罪缓刑考验期再次非法行医，前罪刑罚尚在执行过程中，不属于“被刑事处罚以后”，故不能适用该答复意见，而应当根据当次违法行为性质、情节的严重程度考虑是否撤销缓刑，执行原判刑罚。某直辖市法院曾就该问题有过类似的指导性意见。
笔者同意第二种意见。根据《中华人民共和国刑法》第十三条的规定，具有社会危害性是构成刑事犯罪的基本特征之一。而社会危险性的内容不仅仅是行为的方式、对象、产生的结果等客观因素，行为人的一贯表现，主观恶性也是体现社会危害性的重要方面。否则刑法及相关司法解释就不会出现存在同类前科，后行为数额标准减半入罪这样的规定，其内在原因就在于行为人再次失范行为所表现出来的主观恶性更大，社会危害性更高。是故，该案似乎并没有太大争议。因为相较于在缓刑考验期再次实施同类失范行为显然比缓刑考验期结束后再次实施同类失范行为，行为人所体现的主观恶性更大、更深，更应当予以严苛的评价。
然而在司法实践中该问题依然具有较大的争议。无论是高检研[2014]2号答复意见中所表述的“被刑事处罚以后”亦或者2013年两高《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（一）项所称“受过刑事处罚”究竟是指刑事判决生效后还是刑罚执行完毕或赦免以后。
根据两高2020年1月17日《关于缓刑犯在考验期满后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪应否认定为累犯问题的批复》，缓刑考验期满后因前罪判处的有期徒刑并未执行，不属于“刑罚执行完毕”，不认定为累犯。该规定似乎意味着缓刑考验期满通过后就不属于受过刑事处罚。但《中华人民共和国刑法》第一百条指出“依法受过刑事处罚的人”在入伍、就业时有前科报告义务。前科即为犯罪记录，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十二条的规定，未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。故曾经因为犯罪被人民法院判决且判决已生效的自然应当被认为有犯罪记录，即有前科。前科当然包括被依法判刑并适用缓刑的情形。综上，“受过刑事处罚”应当认定为曾经因为犯罪被判刑且判决已生效的状态，不必考虑判决执行的情况。而在同一法律体系中，解释逻辑不应当有太大区别。故高检研[2014]2号答复意见所表述的“刑事处罚以后”也应为犯罪被判刑且判决已生效即可。
