宿迁贪污受贿罪律师， 宿迁年冬阳律师团专业办理，曾是宿迁知名检察官
一、基本案情
杨某、王某系江苏省宿迁市某村支部书记和会计，2009年至2010年期间，镇政府开展保护耕地，优化用地布局实施方案，杨某和王某作为村民委员会等基层组织人员协助镇政府从事行政管理工作，该镇政府实施城乡建设用地增减“挂钩”工作中，杨某、王某作为村里拆迁补偿工作的具体负责人，利用职务之便，采用虚报拆迁户人数，冒用拆迁户姓名的方式，分三次共同贪污了上级财政拨付的土地补偿款共计人民币12万元，其中杨某分得7万元，王某分得5万元。
二、分歧意见
     在认定杨某、王某贪污数额时，产生两种不同意见：
     第一种意见,分赃数额说。这一观点主张各共同犯罪人只对自己实际分得赃物的数额承担刑事责任，即认定杨某贪污7万元，王某贪污5万元，两人分别为各自占有的犯罪数额承担责任。理由主要是刑法和相关司法解释规定的数额，是指非法占有财物的数额，也就是分赃的数额。以各共同犯罪人各自分赃所得数额作为量刑标准，符合罪责自负原则。
第二种意见，犯罪总额说。这一观点认为以共同犯罪的总额作为确定各共犯的刑事责任的尺度。杨某、王某二人共同贪污，应当对共同贪污所得数额承担刑事责任，个人实际所得数额作为量刑情节考虑。
上述观点的分歧，必定造成司法实践适用法律的不一致，影响法律的统一性、严肃性和权威性。
三、评析意见
笔者认为，共同贪污、受贿行为人应对共同犯罪总额承担刑事责任，但个人实际所得数额应作为量刑情节考虑。理由如下：
（一）分赃数额说过份强调共同犯罪中行为人独立性，忽视了共同犯罪刑事责任的整体性，不符合我国刑法关于共同犯罪的刑事责任的规定。   
    首先，共同贪污、受贿犯罪属共同犯罪的一种情形。根据共同犯罪的基本原理，各共同犯罪人，在共同犯罪故意和共同犯罪行为的范围内，应对共同犯罪结果承担刑事责任，经济、财产犯罪则表现为对共同犯罪总数额承担刑事责任。如我国刑法规定的盗窃、诈骗等财产犯罪都采用犯罪总额说。理论界和实务界对共同贪污、受贿犯罪人承担责任的范围存在较大分歧的主要原因在于全国人大常委会1988年2月21日颁布的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》规定：“二人以上共同贪污的，按照个人所得数额及其在犯罪中的作用，分别处罚。对贪污集团的首要分子，按照集团贪污的总数额处罚，对其他共同贪污犯罪中的主犯，情节严重的，按照共同贪污的数额处罚。”根据该规定，在共同贪污犯罪中，除贪污集团的首要分子和情节严重的主犯按照总数额处罚外，其他共同贪污犯罪人均按照个人所得数额处罚。这显然与共同犯罪中各共同犯罪人承担刑事责任的基本原理是相悖的。不可否认，《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》在当时对惩治贪污、贿赂犯罪起了积极作用，但是，随着我国贪污、贿赂犯罪形势的变化，《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》已不适应新的形势。故新刑法典在总则和分则均未沿袭《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中的有关规定，对共同贪污、受贿犯罪采取了和其他共同犯罪一样的态度，即：各共同犯罪人，在共同犯罪故意和共同犯罪行为的范围内，对共同犯罪结果承担刑事责任，经济、财产犯罪则表现为对共同犯罪总数额承担刑事责任。 
    结合我国刑法理论，在共同犯罪中，共同犯罪人的行为都是作为整体行为的一部分而存在的，他们虽然分工不同，但却不是孤立的，而是相互联系、相互配合、相互补充的，因而，他们的行为与共同的危害结果存在着因果关系。况且这种危害结果不可分割，割裂共同行为人的犯罪对象，违背刑法学关于共同犯罪的原理。分赃数额说将个人所得数额作为贪污罪共犯处罚的基础，过于强调各共同犯罪人的刑事责任的独立性，忽视了共同犯罪刑事责任的整体性，违背了共同犯罪的一般原则和罪刑相适应原则，不符合我国刑法关于共同犯罪的刑事责任的规定，在司法实践中难以执行。特别是在共同贪污尚未分赃、共同挥霍贪污所得的情况下难以认定。而犯罪总额说符合共同犯罪人应对共同犯罪的整体行为和总结果负责任的共同犯罪原理。
（二）适用分赃数额说，司法实践中难以贯彻始终，有失刑法的统一性和公平性。
    在共同犯罪中，共同犯罪人的行为都是作为整体行为的一部分而存在的，他们虽然分工不同，但却不是孤立的，而是相互联系、相互配合、相互补充的，因而，他们的行为与共同的危害结果存在着因果关系。况且这种危害结果不可分割，割裂共同行为人的犯罪对象，违背刑法学关于共同犯罪的原理。
在处理共同贪污受贿犯罪案件各共犯负刑事责任的犯罪数额问题上，应当把既影响定罪同时在构成犯罪的情况下又当然影响到量刑的数额，与仅仅影响到量刑轻重的数额区别开来。分赃数额说主张各共犯只对自己实际分得赃款、赃物的数额承担刑事责任，显然忽视了共同犯罪中的各共同犯罪人刑事责任的整体性、关联性的特征，不符合共同犯罪的原理，因而是不可取的。而且，按照分赃数额说，司法实践中将出现非常尴尬、不合理的局面，这主要体现出这样几种情况：第一，数人共同参与贪污起主要作用的共犯甚至犯罪集团的首要分子却没有分得赃物，或者分得的赃物没有达到贪污罪的定罪数额标准。按照分赃数额说的观点，首要分子不能定罪处罚，而对其他共犯则可以定罪处罚。第二，数人共同参与贪污，总的数额达到了贪污罪的定罪数额标准，但是各共犯分得的赃物数额都单独达不到定罪数额标准。按照分赃数额说，各共犯均无法定罪处罚。第三，数人共同参与贪污，尚未来得及分赃，如何分配分赃数额？如果将犯罪总数平均分配给各共犯，那么司法人员就不是去认定犯罪事实、确定犯罪人的刑事责任，而是去分配犯罪事实、分配刑事责任了。
 （三）以个人所得数额作为定罪量刑，违背了罪责刑相适应的刑法原则。
    对于贪污犯罪而言，贪污数额的大小是判断其社会危害性的主要依据，数额越大，社会危害性也就越大。这种数额，是共同贪污犯罪侵吞的公共财产的总数，而造成这种侵害的原因是共同贪污犯罪分子的总体犯罪行为，而非其个体行为，每个贪污共犯均应对总体行为负责。从共同犯罪的特点而言，其社会危害性也大于单独犯罪，因为共同犯罪成员间往往互相分工、互相配合，容易使犯罪成功，也容易助涨犯罪分子的主观罪恶。而以个人所得数额为标准降低了量刑档次，使得贪污犯罪分子所受的刑罚与整个共同贪污犯罪的社会危害性不相适应。
（四）刑事立法和司法解释沿革，昭示出以犯罪总额说为基础和前提，分赃数额仅作为量刑情节予以考虑。
     对共同贪污犯罪的处罚以什么数额为标准，我国的刑事立法和司法解释经历了一个发展变化过程。1952年在《惩治贪污条例》中第一次采用了“分赃数额说”，即集体贪污按各个人所得数额及其情节，分别惩治。1979年的刑法典，在总则中对共同犯罪的处罚作了原则性的规定，在分则第155条贪污罪中，没有规定对贪污共犯处罚的具体标准。1988年全国人大常委会在《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中规定：“二人以上共同贪污的，按个人所得数额及其在犯罪中的作用，分别处罚。对贪污集团的首要分子，按照集团贪污的总数额处罚；对其他共同贪污犯罪中的主犯，情节严重的，按照共同贪污的总数额处罚”。此次补充规定中，既有“分赃数额说”，又有“犯罪总额说”。就司法解释而言，1985年“两高”在《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》中提出：“对二人以上共同贪污的，按照个人所得数额及其在犯罪中的地位和作用，分别处罚。共同犯罪的贪污案件，特别是内外勾结的贪污案件，对主犯应当依法从重处罚。贪污犯罪集团的危害尤为严重，贪污集团的首要分子，要按照集团贪污的总数额处罚”。可见此司法解释对共犯中的主犯、从犯采用的是分赃数额说，对贪污集团的首要分子采用犯罪总额说。1989年“两高”在《关于执行＜关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定＞若干问题的解答》中解释道：共同贪污犯罪中，各共犯基于共同的犯罪故意，实施共同的犯罪行为，因此，各共犯均应对共同贪污犯罪行为所造成的危害后果负责。对于共同贪污中主犯情节严重的，按照共同贪污的总数额处罚，共同贪污尚未分赃的案件，处罚时应根据犯罪分子在共同贪污犯罪中的地位、作用，并参照贪污总数额和共犯成员的平均数额确定犯罪分子个人应当承担的刑事责任。对于共同贪污个人所得数额未达到2000元，但共同贪污数额超过2000元，主要责任者应予以处罚，其中情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。此解释第一次认可了“犯罪总额说”，即“各共犯均应以共同贪污犯罪行为造成的危害后果负责”。同时也对共同贪污尚未分赃的处罚参考标准作了解释。1997年修订的刑法典对贪污共犯处罚标准也没有作出具体规定，但是在刑法总则中对共同犯罪中不同犯罪人的罪责范围作了规定。
    （五）统一标准方能从根本上解决两种学说之间的矛盾和冲突，最终实现罪责刑相适应原则。
      笔者认为，认定共同贪污犯罪的数额，犯罪总额是定罪量刑的基础，分赃数额是量刑的一个重要情节。共同犯罪无论在主观方面还是在客观方面，都具有整体性的特点。就主观方面而言，各共同犯罪人之间有着共同的犯罪故意。他们都概括地预见到了共同犯罪行为的性质及其所引起的危害结果，并且希望这种结果发生。就客观方面而言，尽管各共同犯罪人在共同犯罪故意的支配下所实施的行为方式不同，在共同犯罪中所起的作用不同，但他们的行为统一指向特定的犯罪，每个人的行为之间互相配合、互相联系，共同造成了总和犯罪结果。这就决定了在追究共同犯罪人的刑事责任时，必须坚持共同负责的原则。因此，我们认为对贪污共同犯罪中的各共犯应当对犯罪所得的总数额负责，即对贪污总额负责。但是在共同贪污犯罪中，由于共同犯罪结合的形式不同、各共犯参与犯罪的次数不等，对贪污总额的负责范围也会不同，因此，在坚持共同负责的原则下，还须区分各共同犯罪人在共同犯罪中所起的作用的大小，区别对待，确定他们应承担的刑事责任。根据刑法典的规定，参照1997年11月最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》中对共同盗窃的有关解释，共同贪污犯罪中共犯所负责的犯罪总额可作如下认定：（1）贪污犯罪集团的首要分子应对集团预谋以及组织所得的全部贪污的总额负责。（2）贪污罪一般共同犯罪中的主犯应对其参与组织、指挥的共同贪污的总额负责。（3）贪污犯罪集团或一般共同贪污犯罪中的从犯应对其参与的共同贪污的数额负责，并依照刑法第27条第2款的规定，从轻、减轻处罚或免除处罚。
      以贪污共同犯罪人在共同犯罪中的地位和作用来区分它们对不同的贪污所得总额负责，这是解决罪责范围，解决定罪问题，只是决定所适用的刑法条文及刑罚档次，而并不能决定各共犯人应当判处的刑罚，不能实现刑罚的个别化。因此，对贪污共同犯罪处罚时还必须考虑个人所得数额。即对于贪污犯罪集团的首要分子，应当根据其在共同犯罪中所起的作用，按照集团贪污犯罪的总额，并适当考虑其个人所得数额决定对其处罚轻重程度。共同贪污、受贿犯罪人应对共同犯罪总额承担刑事责任，这是一个定罪原则，不能因为是从犯就只对个人所得数额承担刑事责任。在这一前提下，在量刑时充分考虑个人实际所得数额，则是一个量刑原则，是我们正确处理各种共同贪污、受贿犯罪案件时所必须遵循的原则。只有这样，才能使我们在处理共同贪污、受贿犯罪时做到不枉不纵。