共犯从属性与独立性理论利弊之分
宿迁共同犯罪，宿迁年冬阳律师团专业辩护
【问题由来】：《刑法》第29条第2款规定：“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚”。这里的教唆犯，不具有从属性，是没有异议的。但是，我国刑法学通说却认为，共同犯罪必须是所有共犯均构成犯罪，且教唆的对象限于具有刑事责任能力的人，因而我们采取的是极端从属性说。如何解决两者之间的矛盾和冲突，有无两全其美的理论能够化解二者之间的矛盾和冲突，进而达到既能有效打击共同犯罪，又能保证共同犯罪理论之间不产生冲突。事实上，与我国一样采取二元论共犯体系的日本刑法已完全摒弃了极端从属性说，而以限制从属性说为通说，且因违法的相对性理论的提出，最小从属性说的影响力日渐扩大。借鉴日本共犯的从属性理论，探讨要素从属性的内涵，倡导最小从属性说，对于我国的共犯理论，解决相关实际问题具有积极意义。
【两种学说的理论基础】
一、 共犯从属性的内涵和理由
所谓“从属”，按照“汉语大词典”的解释有“依从、附属”之意。相应地，刑法从属性则是指共同犯罪人的刑法具有“依从”或者“附属”于其他共同犯罪人刑法的属性。各个国家或地区的立法从刑罚角度彰显从属论的不为少数。如《德国刑法典》第26条“故意所示他人故意实施违法行为的是教唆犯。对教唆犯的处罚与正犯相同”、第27条规定“对帮助犯的处罚参照正犯的处罚，并依49条第1款减轻其刑罚”，《日本刑法典》第61条规定“教唆他人实行犯罪的，判处正犯的刑罚。教唆犯与前相同”第62条规定“帮助正犯的，是从犯”，“从犯的刑罚，按照正犯的刑法予以减轻”。我国台湾地区《刑法典》第30条规定帮助他人犯罪的是从犯，从犯的处罚按正犯的减轻，等等诸如此类。从这些规定不难看出，作为共犯的教唆犯和帮助犯的刑罚都不能单独考量，必须以正犯的刑法作为依据，换言之，共犯不能脱离正犯刑罚考虑自身刑罚，“参照”、“依照”、“按照”词义本身就表示刑罚带有从属意味。共犯的处罚要以正犯为前提，这是从属性的本质。
可以这样认为，根据刑罚从属论，共犯刑罚是借用正犯刑罚来实现的，问题在于，共犯刑罚所依照或参考正犯刑罚是法定刑还是宣告刑呢。多数国家认为共犯参照或比照刑罚乃为法定刑，如“所谓比照，是指尽管不是正犯，但应当适用正犯的法定刑加以处罚”；“从犯在此可减轻刑罚是指法定刑，而不是宣告刑”其旨趣是，在与适用于正犯行为的基本构成要件相对应的法定刑范围处罚，正犯是否被起诉以及是否被科处刑罚，都不影响共犯刑罚，刑罚从属仅限于正犯反定型所预设的范围和程度。从属正犯法定刑的优点在于，充分考虑了责任个别化原则，既提供了刑罚从属前提有兼顾了共犯相对独立的个人情结。
二、 共犯独立性的内涵和理由
    共犯独立性说主张共犯的独立性，认为共犯的可罚性在于共犯的行为本身，共犯成立犯罪不一定要求正犯者着手实行犯罪。换言之，共犯独立性认为，如果被教唆的人没有实行教唆的罪，教唆者仍成立犯罪；如果被帮助的人没有实行被帮助的罪，帮助者的行为仍成立犯罪。其理论基础首先是犯罪征表说，根据这种立场，确定地征表出犯意的外部行为，就是实行行为。由于教唆行为也是法意侵害犯罪的征表，故也属于实行行为，教唆行为的着手就是实行行为的着手。
    我国刑法界有很多学者认为，共同犯罪人在共同犯罪中的分工与其社会危害性的大小没有直接的联系，直接反应社会危害程度大小的应为共同犯罪人在共同犯罪中所发挥的作用，共同犯罪人个体根据自身发挥的作用定罪量刑。现行刑法删除“比照主犯”的内容后，使得不管对主犯、从犯、胁从犯是否适用不同的法定刑，都可以根据各自的法定刑从轻、减轻处罚或者免除处罚。另外我国现行刑法关于共同犯罪刑法的规定兼具内涵的质朴和外延的宽广态势，在考察教唆犯刑罚过程中，创造性地以教唆犯二重性为前提，可定教唆犯的独立性
关于教唆犯的刑法，依据我国刑法第29条的规定在被教唆人实施犯罪时，教唆犯亦其在共同犯罪中的作用处罚而不是依照实行犯的刑法处罚，被教唆人没有犯被教唆之罪时刑法任然对之规定了刑罚，显示了教唆犯刑罚完全独立。
【两种学说的优劣性】
一、共犯从属性的优劣
刑罚从属性是罪刑法定主义得以坚持，构成要件的既能得以维护，共犯处罚界限得以明确且易于操作，避免刑法将所有与结果具有因果性的行为都视为狭义的共犯，以致造成刑法界限之过度泛滥，严重破坏法的安定性。坚持教唆犯从属性说，有利于防止处罚不当罚的行为。事实上，当教唆者只是说了一句“杀死某人”时，及时对方完全默认，但仅此还没有处罚的必要性，因为在被教唆者没有实施威胁法益的行为时，即使不处罚教唆者，也可以确保国民的平稳生活。
可是，正犯或主犯对犯罪性质起决定作用能否自然延伸至刑罚方面呢，笔者持否定观点。依照刑罚从属性理论，正犯行为经过价值评价后在刑法分则所适用的法定刑幅度或宣告刑即成为全体共同犯罪人刑罚之限度，似乎放弃了刑法主观主义。我国刑法理论界虽然普遍坚持“主客观相统一下的客观主义立场”，并不意味着刑罚领域摒弃主观主义。因此笔者认为，从属性理论在解决犯罪方面起到相当积极的作用，但在刑罚方面却显得片面。在共同犯罪整体形成前提下，正犯行为一旦实施，就已经脱离正犯而消融于共同犯罪之中，因此也就不具备限定其他共同犯罪人刑罚的功能。
二、共犯独立性的优劣
由于共犯独立性说适应了现代刑罚更加注重对犯罪的预防思想以及教育刑、社会防卫思想，因而它受到了广泛的青睐，不但现在刑法思想及立法倾向此说，而且原来采用共犯从属性的国家，也趋向于减轻共犯从属性。
但是，共犯独立性说，是过度的权威主义或过度关心社会防卫的结果，因而其理论根基与具体结论存在诸多疑问。更何况我国现行刑法事实上倾向于客观主义立场，教唆犯独立性说缺乏理论的根基与刑法的实质依据。一方面，共犯独立性说以因果理论中的条件理论为其立论基础，将共犯的成立根据与处罚根据混为一谈。虽然各共犯的责任各异，要受个别责任原则的规范，但共犯的成立并不是完全独立性的。另一方面，该说将条件理论与归责理论相混淆，使刑法中判断行为架构的体系崩溃，因为行为不法与罪责的认定要受不同标准的规范。不法是罪责的前提，而共犯独立性说将前提与本体完全混淆，以行为的评价取代责任的认定。也就是说，其认定共犯的出发点并非构成要件，而是行为本身。再有，共犯独立性说很难解决判断行为既未遂的问题，在共犯独立说体制中，由于所有犯罪事实实现之人，在刑法的评价上，均为行为人，因此既未遂的判断，并不要取决于直接实施构成要件的行为，而是以行为人自己的行为独立判断的标准，此时既未遂的表示，均是以是否已着手实施构成要件的行为为时间进行划分，如果尚未进入着手阶段，则不能以未遂评断，充其量仅为着手前的预备阶段或预谋阶段而已。
【探寻最优的共犯理论】
我国刑法中的教唆犯从属性应采限制从属性说的立场。
    首先，从从属性的本质是行为的从属来看，极端从属形式无疑是过于强调了行为人的一面。对于最小限度从属形式来说，其认为正犯行为只要符合构成要件，即具有构成要件的该当性，共犯就要受处罚，即使正犯缺乏违法性与有责性也无碍共犯的成立。这种主张必然造成国家刑罚权的过度膨胀，不当地扩大了共犯的成立范围，使得刑罚的触角伸到一些不当罚的行为当中；而且，最小限度从属形式“在共犯的处罚范围上缺乏明确性，其结果是不利于被告，更不利于坚持罪刑法定原则”，无视犯罪构成要件理论。 
    其次，将我国《刑法》第29条的规定，放到整个刑法体系当中来解释，就会得出教唆犯从属性应采限制从属形式的结论。我国《刑法》第25条第1款规定“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”，这里的二人以上对“人”的要求如何？传统见解认为是达到法定年龄、具有刑事责任能力的人，但是，由于“犯罪”一词具有不同的含义且现实当中的犯罪现象十分复杂，因此，不断发展的刑法理论和日益复杂的司法实务对传统的见解提出了挑战，有的学者开始认为，“现实中存在着没有达到法定年龄的人与达到法定年龄的人共同故意实施符合客观构成要件的现象。在这种情况下，虽然没有达到法定年龄的人具有责任阻却事由，但仍应认定其与达到法定年龄的人所实施的犯罪为共同犯罪”，并且指出“如果认为，共同犯罪的成立要求‘二人以上’都必须达到法定年龄、具有责任能力，则存在难以解决的问题”。当然，对于没有达到刑事责任年龄的人可以构成共同犯罪的论证同样也适用于达到刑事责任年龄但没有刑事责任能力的情形。由此可以看出，在共同犯罪领域，并不要求所有的犯罪人都具有有责性才能成立共同犯罪。以此来理解我国《刑法》第29条的规定，即可将其理解为即使被教唆的人没有有责性，教唆犯依然可以成立。即本文所主张的限制从属形式是成立的。只是在处理间接正犯的问题上，即“教唆不满18周岁的人犯罪的，应当从重处罚”，从中可以看出，共犯的成立并不要求被教唆者必须达到刑事责任年龄、具备刑事责任能力，只要正犯实施构成要件的行为违法就够了。
   再次，司法解释对“犯……罪”的解释体现了犯罪概念的相对化，不再固守僵硬的传统见解，这体现在司法解释对事后抢劫的解释上。《刑法》第269规定，“犯盗窃、诈骗、抢夺罪……”，对这一用语如何解释理论上有不同的观点，有人认为只有盗窃、诈骗、抢夺了较大的财物，才能转化为抢劫；有人认为，不要求盗窃、诈骗、抢夺行为构成犯罪，但也不是数额很小的小偷小摸行为；还有人主张，不要求盗窃、诈骗、抢夺的数额较大，也不宜排除数额过小的情况。司法解释的态度是被告人实施盗窃、诈骗、抢夺行为，虽未达到数额较大，但为窝藏财物、抗拒抓捕或者毁灭罪证当场使用暴力或者以暴力相威胁，情节严重的，以抢劫罪论处。尽管刑法的表述是‘犯盗窃、诈骗、抢夺罪，但并不意味着行为事实上已经构成盗窃、诈骗、抢夺罪的既遂，而是意味着行为人有盗窃、诈骗、抢夺的故意与行为，行为人以犯罪故意实施盗窃、诈骗、抢夺行为，只要已经着手实行，不管是既遂还是未遂，不管所取得的财物数额大小，都符合‘犯盗窃、诈骗、抢夺罪’的条件。所以，对《刑法》第29条中的“犯罪”“犯……罪”进行新的、实质的解释有其理论的依据和现实的诉求。而对第29条的上述解释恰恰说明了我国坚持教唆犯从属性的限制从属形式的法律上的依据、理论上的支撑和现实的呼唤。 
    最后，刑事立法、司法实务以及刑法理论学界在真正身份犯的共犯从属性问题上也是持限制从属形式的。从我国《刑法》第382条第1款、第2款的规定看，贪污罪的犯罪主体是国家工作人员以及受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。不具有此身份的人不能构成本罪，但这只是针对实行犯而言，本条第3款明示了无身份的人完全可以通过参与有身份的人实施贪污行为构成贪污罪共犯。另外，2003年4月16日最高人民检察院《关于非司法工作人员是否可以构成徇私枉法罪共犯问题的答复》明确指出，非司法工作人员与司法工作人员勾结，共同实施徇私枉法行为，构成犯罪的，应当以徇私枉法罪的共犯追究刑事责任；由此可见，身份犯当中对限制从属形式的坚持。
在我国刑法向刑法客观主义靠拢、注重向保障人权倾斜的背景下，教唆犯从属性说越来越具有优势地位。我国目前的刑事立法和刑法理论，在对待教唆犯从属性说的问题上，坚持了实行的从属性和要素的从属性，在要素的从属性当中则以限制从属性说为主流。对于罪名的从属性，因为其自身存在的缺陷和与刑法的目的不相适应等方面的原因，则不被我国刑事立法、刑事司法和刑法理论所采纳。