当事人信息
原公诉机关枝江市人民检察院。
上诉人（原审被告人）马XX，男，，汉族，内蒙古呼伦贝尔市人，大学文化程度，中共党员，案发前曾任户籍地宜昌市西陵区，现租住宜昌市西陵区。因涉嫌犯职务侵占罪，2011年3月9日被取保候审，2012年3月9日解除取保候审。2012年12月7日被逮捕，同年12月17日由枝江市公安局执行。枝江市人民法院于2016年2月2日以被告人XX犯职务侵占罪判处其有期徒刑三年二个月，于2016年2月16日刑满释放。
审理经过
枝江市人民检察院以枝检刑诉[2011]167号起诉书指控被告人马XX犯职务侵占罪，于2011年11月24日向枝江市人民法院提起公诉。2012年2月6日，枝江市人民检察院以事实、证据有变化为由决定撤回起诉，枝江市人民法院于同日作出（2011）枝刑初字第211-1号刑事裁定，准许枝江市人民检察院撤回起诉。
枝江市人民检察院以枝检刑诉[2013]55号起诉书指控被告人马立新犯职务侵占罪，于2013年4月3日再行向枝江市人民法院提起公诉。枝江市人民法院于2013年9月22日作出（2013）鄂枝江刑初字第00080号刑事判决，以被告人马XX犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年。
宣判后，枝江市人民检察院提出抗诉，被告人马XX提出上诉。宜昌市中级人民法院于2014年7月9日作出（2014）鄂宜昌中刑终字第00001号刑事裁定，撤销原判，发回重审。
枝江市人民法院重审后于2015年4月22日作出（2014）鄂枝江刑初字第00136号刑事判决，以被告人马XX犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年，同时责令被告人马XX在判决生效后30日内将犯罪所得934100元退赔给被害人辛某1的继承人。
宣判后，被告人马XX提出上诉，宜昌市中级人民法院于2015年6月19日作出（2015）鄂宜昌中刑终字第00163号刑事裁定，撤销原判，发回重审。
枝江市人民法院重审后于2016年2月2日作出（2015）鄂枝江刑初字第00179号刑事判决，以被告人马XX犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年二个月，同时责令被告人马XX在本判决生效后30日内将犯罪所得934100元退赔给被害人辛某1的继承人。
宣判后，被告人马XX提出上诉。宜昌市中级人民法院于2016年9月25日作出（2016）鄂05刑终111号刑事裁定，撤销原判，发回重审。
枝江市人民法院于2017年7月26日作出（2017）鄂0583刑初65号刑事判决。原审被告人马XX不服提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。
宜昌市人民检察院指派检察员李锦桂、何海军出庭依法履行职务，被告人马XX、被害人辛某1的继承人孙某及孙某、辛某2的诉讼代理人刘某2到庭参加诉讼。本案经合议庭评议并报经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
一审法院查明
枝江市人民法院判决认定：
1996年，枝江市商业总公司下属企业六六二○仓库委托白洋镇对外招商引资，枝江市白洋镇政府驻宜昌招商办公室主任向某1将此招商信息对外发布，冯某1得知此信息后，便约辛某1一并加入，因二人资金不足，辛某1约冯某2、李某1及被告人马XX加入，五人经过商议，并到枝江市白洋镇实地考察，决定以北方供应站的名义兼并枝江六六二○仓库成立长江公司。辛某1将父亲辛某3、妹夫刘某3、表弟郭某的身份证复印件交给冯某1办理相关公司申报及签订合同等事宜。
1997年1月20日，北方供应站与枝江市商业总公司签订了《关于内蒙古自治区海拉尔市北方物资采购供应站兼并枝江六六二○库的协议》，协议由向某1代辛某3（辛某1父亲）签名。1997年10月30日，长江公司与枝江市商业总公司签订了《关于枝江市长江实业发展有限公司兼并枝江六六二○单位的补充协议》。1998年3月16日，长江公司与枝江市商业总公司签订了《转让协议》，确定以349万元（其中转让费305万元，离退休人员安置补助金42万元，办证费用2万元）的价格转让六六二○仓库。在实际兼并过程中，增加了一定的开支，最终以358万元的价格兼并六六二○仓库。
1998年3月12日，经枝江市工商行政管理局核准，长江公司成立，注册资本2691万元，辛某3为公司法定代表人、董事长，股东辛某3（辛某1父亲）占40%股权、杨某2（马立新岳父）占30%股权、马某（马XX父亲）占30%股权。公司成立后，被告人马XX负责公司的日常经营管理。公司经营过程中股东之间发生矛盾，1998年底，冯某1、冯某2退股，股权转让给其他三名股东。
1999年11月23日，长江公司进行注册资本变更登记，注册资本由2691万元变更为1000万元。三名股东的出资变为辛某3占44%股权，杨某2占28%股权，马某占28%股权。
2001年6月11日，长江公司对公司经营范围和经营期限进行了变更登记。
2003年7月11日，被告人马XX作为公司实际负责人，在公司股东辛某1、李某1不知情的情况下，利用保管长江公司公章之便，仿冒辛某3签名（长江公司设立登记、变更登记中辛某3的名字均非辛某3所签），伪造了《企业申请登记委托书》《股东会决议》《董事会决议》《转股协议》，向工商部门申请变更登记，将法定代表人由辛某3变更为杨某3（马XX妻子），股东由辛某3、杨某2、马某变更为杨某3、杨某2、马某，明确杨某3出资额为440万元，占44%，杨某2出资额为280万元，占28%，马某出资额为280万元，占28%。
2005年12月2日，被告人马XX与辛某1、李某1在宜昌市盈嘉酒店1102室签订了一份《会议纪要》，内容为关于长江公司（六六二○仓库及房产）今后发展处理意见。通过协商达成如下共识：一、今后一段时期，各方都要着手关于该房产的转让、出卖事宜，其价位在250万元左右即可出让。二、从杨某3提供的有关合同、文件看，该房产土地属于转让，不属于划拨，只是费用问题，不存在欺骗，如实告知买者有关事宜。三、考虑到此房产不知何时能出手转让，或长江公司重新运营，本着对朋友和下一代负责的态度，再次确认每人的股份额，总股数为358万元，辛某1为170万元，杨某3为104万元，李某1为84万元。四、今后关于该房产的所有问题，都要以出资人的份额比例，承担相应的责任、风险和义务，有事协商解决，任何人不得擅自主张、决定该房产的去、留问题。五、今后长江公司必须按股份制公司运营机制运作，遇问题协商解决，表决时以股权数为依据，最终以法律解决为准绳。六、关于该公司及房产的所有文件、合同、土地证、房产证等，原件继续由杨某3保管，辛某1、李某1各留一份经三人签字画押的复印件。七、其它未尽事宜待今后协商讨论再定。三人分别在《会议纪要》上签名，马XX当时签杨某3名字。
2007年5月，被告人马XX利用其经营管理长江公司的便利，在公司股东辛某1、李某1不知情的情况下，将长江公司56%的股权以990万元的价格转让给李某4（截止2012年4月，李某4已支付被告人马立新股权转让款6548721元）。随后，被告人马XX欺骗李某1，拟以255万元的价格转让长江公司，李某1同意并电话通知辛某1，但辛某1告知马XX不同意以255万元转让长江公司。
2007年6月1日，被告人马XX在公司股东辛某1、李某1不知情的情况下，向工商部门申请法定代表人和股东变更登记，法定代表人由杨某3变更为李某4，股东由杨某3、杨某2、马某变更为李某4、杨某3，明确李某4出资额560万元，占56%股权；杨某3出资额440万元，占44%股权。
2007年8月27日，被告人马XX在公司股东辛某1、李某1不知情的情况下，再次向工商部门申请法定代表人和股东变更登记，法定代表人由李某4变更为杨某3，股东由李某4、杨某3变更为杨某3、杨某2、马某，明确杨某3出资额为440万元，占44%股权；杨某2出资额为280万元，占28%股权；马某出资额为280万元，占28%股权。
2007年9月11日，被告人马XX在公司股东辛某1、李某1不知情的情况下，又一次向工商部门申请法定代表人、股东和企业类型变更登记，法定代表人由杨某3变更为李某4，股东由杨某3、杨某2、马某变更为李某4，长江公司变更为一人有限责任公司。
2009年10月21日，被告人马XX付给李某1现金30万元，并要李某1写了一份“与枝江市长江实业发展有限公司无任何关系”的声明。2010年8月30日，被告人马XX在湖北百思特律师事务所，要李某1在一份“本人在枝江市长江实业发展有限公司没有投资，没有任何经济关系”的“个人声明”上签名，后支付李某1现金20万元。
2011年10月11日，经宜昌长江会计师事务有限公司鉴定，长江公司的资产在2007年的鉴定价值为2679.616万元，其中，土地使用权为2282.371万元、房屋建筑物为397.245万元。
被告人马XX在羁押期间，2013年3月被告人马XX因同监室在押人员龚某服用了大量的安眠药，马XX及时报警，因处理及时没有造成严重后果。2013年9月9日、2014年12月上旬，被告人马XX同监室在押人员杨某4（已执行死刑）两次自杀，在当班民警发现的时候，被告人马XX及时进行了制止劝阻。
被害人辛某1在本案审理期间去世。被害人辛某1第一顺序继承人有孙某（系辛某1之妻）、辛某2（系辛某1之女）、辛某4（系辛某1之子）。
上述事实，有下列证据予以证实：
一、书证
1.枝江市公安局《发案经过》、《归案说明》证明：本案由辛某1报案而案发；案发后，被告人马立新接枝江市公安局警察电话通知后到枝江市公安局接受调查。
2.枝江市公安局《人口详细信息》证明：被告人马XX的身份情况。
3.宜昌市工商行政管理局《证明》证明：被告人马XX于2011年5月23日辞去宜昌市工商行政管理局消费者权益保护分局副局长职务。
4.枝江市公安局《调取证据通知书》、长江公司的《注册、变更资料》、长江公司《1997年至2007年年检报告书》证明：长江公司注册登记成立的时间、股东组成；长江公司历次法定代表人、注册资本、股东、经营范围变更登记情况；长江公司1997年至2007年年检情况。其中2003年长江公司进行法定代表人变更、股权转让时，该公司的《股东会决议》《董事会决议》《转股协议》中辛某3、杨某2、马某的签名均系被告人马XX所签。
5.《关于内蒙古自治区海拉尔市北方物资采购供应站兼并枝江六六二○库的协议》、《关于枝江市长江实业发展有限公司兼并枝江六六二○单位的补充协议》、《转让协议》、枝江市人民政府《关于内蒙古北方物资采购供应站兼并枝江6620仓库有关问题的会议纪要》证明：经枝江市人民政府同意，枝江市商业总公司与北方供应站（长江公司）达成相关协议，协议约定以349万元（其中转让费305万元，离退休人员安置补助金42万元，办证费用2万元）的价格转让六六二○仓库。
6.北方供应站出具的《委托书》两份证明：辛某1、李某1、冯某1、冯某2及被告人马立新经过实地了解，决定以北方供应站作为兼并购买单位出资购买六六二○，委托枝江市白洋镇政府原工办主任向某1就购买六六二○相关事宜与有关各方洽谈并签订协议。购买六六二○的协议签订后，五位股东约定拟按以下数额出资：辛某1100万元、冯某180万元、马立新80万元、李某140万元、冯某240万元，共计340万元。同时委托枝江市白洋镇政府原工办主任向某1办理公司注册事宜。注册资本暂定人民币50万元。公司名称：第一选择枝江长江实业发展有限公司，第二选择枝江市五龙实业发展有限公司。由辛某3、刘某3、郭某担任代理股东。名称核准后，委托向某1将六六二○的房产、土地过户至公司名下。待一切过户手续完成后，再以实物验资注册，以后以上五位股东，再签订股份确认。
7.《国有土地使用证》《房屋所有权证》证明：长江公司的住所地在枝江市白洋镇；土地使用权面积为183400㎡（275.1亩）；房屋建筑物建筑面积为14093㎡。
8.进帐单、汇票委托书、建行三峡分行北方供应站帐户交易明细表证明：第一笔30万元。1997年6月27日，从冯某1的西陵华能公司转账到建设银行三峡分行北方供应站的帐户上，1997年12月22日从该帐上以现金汇票的方式支付给六六二○仓库，汇票是向某1交给六六二○仓库的，六六二○仓库的收款收据号码是0009302，收到时间是1997年12月23日。第二笔70万元。1998年2月12日从农行三峡龙泉支行北方供应站的帐户上以现金汇票的方式支付给枝江市白洋镇工交办公室，冯某1将这张汇票交给向某1办理，向某1将此款存在农行枝江白洋分理处，1998年3月4日支付给六六二○仓库，六六二○仓库的收款收据号码是0009319，收到时间是1998年3月4日。第三笔50万元。1998年5月4日从建设银行三峡分行北方供应站的帐户上汇票汇出50万元，冯某1将这张汇票交给向某1办理，向某1当天将汇票交给六六二○仓库，六六二○仓库的收款收据号码是0424101。
9.枝江市经济商务局《收条》证明：今收到冯某1交来人民币贰拾万元整（以鄂Ｅ-×××××汽车折款及现金），此款是冯某1代交长江公司兼并原枝江六六二○所欠部分欠款。
10.被告人马XX与李某1、辛某1签署的《会议纪要》证明：被告人马XX经与辛某1、李某1协商，对三人的股份份额进行了确认，总股数为358万元，其中辛某1170万元，杨某3（马立新）104万元，李某184万元。
11.记帐凭证、收款收据证明：六六二○仓库收到长江公司兼并款326元。
12.机票证明：马XX与辛某1一起于1996年12月4日、1997年1月1日乘飞机到宜昌、武汉。
13.辛某1提供的《购买枝江市长江实业有限公司股权的协议》《补充协议》证明：长江公司将100%股权一次性转让给宜昌市永安服务有限公司，转让股权价格160万元。补充协议在原付款的基础上追加95万元。
14.宜昌金安房地产开发有限责任公司查账说明、现金支票存根、收条、借支单等证明：宜昌金安房地产开发有限责任公司从2007年6月至2012年4月共付给马立新现金6548721元。
15.《关于枝江市长江实业有限公司所属房产及土地的转让协议》证明：李某4以255万元购得长江公司的房产及所属土地（此协议实际未履行）。
16.《关于枝江市长江实业发展有限责任公司股权变更的协议》证明：马某、杨某2将股份一次性转让给李某4，转让价格900万元、资金占用费90万元，股权变更后为李某4占股56%、杨某3占股44%。
17.华旗饭店明细帐单、储蓄活期存款明细账证明：马XX于2009年10月21日在哈尔滨华旗饭店住宿；李某12009年10月21日储蓄活期存款增加存款30万元。
18.马XX的立功材料，证明马XX有立功表现。
二、证人证言
1.证人冯某1的证言证实：冯某1与被告人马XX及辛某1、李某1、冯某2共同出资以北方供应站兼并六六二○的形式成立长江公司，在公司成立后，由马立新具体负责公司的日常经营管理，后冯某1和冯某2退股，公司实际股东变为辛某1、马立新、李某1，辛某1的出资额为170万元；冯某1和马XX及辛某1、李某1、冯某2先后两次委托向某1办理公司兼并、注册事宜，及做玉米生意的事情。
2.证人冯某2的证言证实：冯某2和辛某1、马立新、李某1、冯某1共同出资成立长江公司，公司成立之初，由马XX负责公司的日常经营管理，后冯某2和冯某1退股，公司股东变为辛某1、马立新、李某1；辛某1、马XX、李某1在宜昌市盈嘉酒店签订了一份《会议纪要》，对三人的股份进行了确认，辛某1的股份份额为170万元，马XX为104万元，李某1为84万元。
3.证人向某1的证言证实：向某1先后两次受冯某1、辛某1、李某1、冯某2及被告人马XX五人委托，办理以北方供应站的名义兼并六六二○及注册成立长江公司相关手续；长江公司成立之初，公司实际股东有五人，即辛某1、马立新、李某1、冯某1、冯某2；向某1共经手三笔兼并款共计150万元，这三笔兼并款均由冯某1交给其汇票，由向某1交给六六二○后由六六二○的会计开具收据，向某1将收据转交冯某1；长江公司成立之后，兼并款没有交清，冯某1以一辆2000型桑塔纳汽车抵款15万元，同时交纳现金3万元，出具2万元的欠条给枝江市商业总公司，枝江市商业总公司给冯某1出具了20万元收条。
4.证人闫某的证言证实：六六二○仓库在招商中，闫某与冯某1、向某1谈过，在市政府办公会议上见过一个姓辛的，后来知道叫辛某1。
5.证人邓某的证言证实：邓某参加了在商业局兼并六六二○仓库协议的签订，购买六六二○仓库的人姓冯，当时他在协议上签了字。
6.证人谢某的证言证实：六六二○仓库的招商是由向某1具体负责，开始是冯某1到白洋来看，商业局同意后，同时还有辛某1、马XX等人多次来看六六二○仓库，来谈这个项目，签合同时签的辛某3名字，后来听说是辛某1的父亲，是辛某1、冯某1、马XX三人买的，挂的辛某1父亲的名字签订的合同。
7.证人李某2的证言证实：李某2任会计期间，有三四个股东，其中的一个股东马XX经营管理公司，后有几个股东到公司看过财务账，马XX知道后，就将李某2辞退了。
8.证人赵某的证言证实：从1998年至2008年公司转让给李某4之前都是马XX负责的，赵某知道还有其他股东，来过一个姓冯的和一个姓辛的，来过一两回。
9.证人李某3的证言证实：六六二○仓库被兼并后，李某3被返聘做仓库保管员，只做了二.三个月，李某3听说公司是五个股东，有一个姓辛的，有一个姓冯的，还有一个姓马的，另外两个不知道姓什么。1999年，职工为买断工龄的钱找政府时，姓辛的老板来解决过，辛老板的哥哥在六六二○仓库做事。辛老板的哥哥说：辛老板出资170万元，是大股东，马老板是小股东。职工堵六六二○仓库大门时，马老板说要董事长辛老板来解决，马老板只是小股东。
10.证人黄某1的证言证实：当时有四五个人合伙购买六六二○仓库，记得有一个姓辛的，还有一个姓马的，他们都住在宜昌。
11.证人杨某1的证言证实：2007年8月，辛某1要杨某1去看护仓库，杨某1与辛某1，还有辛某1的一个同学一起到六六二○仓库。杨某1在仓库工作了二个多月，当时仓库的杂草长得很深，辛某1就雇了三个人清理杂草。
12.证人刘某1的证言证实：刘某1从1986年至2007年在六六二○仓库做过临时工，刘某1记得长江公司的股东有辛某1、冯某1、马立新，法人代表是辛某3（辛某1的父亲），不清楚是否还有其他股东。辛某1是大股东，马XX是具体负责的。2007年辛某1在仓库住过近5个月的时间，辛某1走的那天，外面来了一些车和人。
13.证人冯某3的证言证实：1998年春天冯某3到六六二○仓库做保管员，有五个股东，马XX是经理，刘某1是搬运工，住在李某3隔壁。
14.证人聂某的证言证实：2007年下半年，长江公司的老板辛某1请聂某雇人清理仓库杂草，清理了4个多月的时间。有一天正在清理杂草时，来了一二十台车和几十号人把聂某等人赶走了。
15.证人李某4的证言证实：2007年李某4与马XX签订了两个协议，即《关于枝江市长江实业有限公司所属房产及土地的转让协议》《关于枝江市长江实业有限责任公司股权变更的协议》，杨某2、马某将股份一次性转让给李某4，转让费900万元。股权变更后，李某4占56%的股权，杨某3占44%的股权。李某4付资金占用费90万元，共计990万元。两个协议签订后，是按990万元履行的，没有另外支付255元。到目前共支付马立新6**多万元。
16.证人潘某的证言证实：2012年4月5日，账本上记载即支付马XX款项明细表上的“确认杨某3”是马XX签字。
17.证人李某5的证言证实：1999年买断工龄过了几个月后，李某5就随李某9柏到枝江酒类专卖公司工作，李某9柏是经理。买六六二○仓库的至少有三个股东，有一个姓辛的，他有一个哥哥在仓库做过事，后来去逝了。有一个姓冯的股东，后来还抵了一辆桑塔纳汽车，他弟弟也在仓库做过事。还有一个叫马XX的股东，在这里具体负责。
18.证人黄某1的证言证实：六六二○仓库当时有四、五个合伙人，记得有一个姓辛的老板，还有一个姓马的老板，他们都住在宜昌。李某9柏做过一段时间的协调工作，时间不是很长，后带着仓库的七八个人到枝江做酒类专卖管理去了。
19.证人李某6的证言证实：1997年，西陵梅酒厂被稻花香酒厂兼并后，有一个姓冯的找过李某6，他们中有一个是机关下海干部，是通过乡镇企业局的副局长李东新介绍的，李某6把姓冯的引见给原西陵梅酒厂杨林厂长，后由杨林和姓冯的联系的。
20.证人朱某1的证言证实：超市是2004年5月开业的，租长江公司房子的合同是朱某1的姑妈朱孝红与杨某3签的，和杨一起来签合同的还有她丈夫马立新。合同签了5年，每年租金8000元。朱某1是2007年接手经营的，2007年以前的租金是姑妈交的，以后的租金是朱某1于2009年交给金安公司的。
21.证人黄某2的证言证实：1999年至2001年，黄某2受马XX聘请担任长江公司的会计，在此期间，长江公司的具体负责人是马XX，一个月到公司3次左右，只知道马XX是负责人，不知道有其他股东。
三、被害人陈述
1.辛某1陈述：辛某1与被告人马XX及李某1、冯某1、冯某2共同出资成立长江公司，后冯某1、冯某2退出长江公司，公司实际股东变为辛某1、马XX、李某1；长江公司成立后由马XX负责公司日常经营管理；2003年，在辛某1不知情的情况下，马XX将长江公司的法定代表人由辛某3变更为杨某3，将辛某3名下的股份转给杨某3；2007年，在辛某1不同意的情况下，马XX将长江公司以255万元的价格转让给李某4。
2.李某1陈述：李某1与被告人马XX及辛某1、冯某1、冯某2共同出资成立长江公司，后冯某1、冯某2退股，公司实际股东为辛某1、马XX及李某1；李某1与马立新、辛某1在宜昌市盈嘉酒店签订《会议纪要》，对三人股份进行了确认。
四、被告人马XX的供述和辩解
马XX于2010年3月30日供述：兼并六六二○仓库是马XX与白洋镇政府及枝江市政府洽谈的，是马XX家族出资，是马某和杨某2出资。
马XX于2010年9月21日供述：马XX与辛某1、李某1、冯某1、冯某2出资成立长江公司，后冯某1、冯某2退出，辛某1系长江公司股东；长江公司成立之后，马XX具体负责公司日常管理；2003年7月11日，马XX仿冒辛某3签名，伪造《股东会议决议》《董事会决议》等文件，由其妻子杨某3向工商部门申请变更登记，将法定代表人由辛某3变更为杨某3，股东由辛某3、杨某2、马某变更为杨某3、杨某2、马某；2007年6月至9月，马XX与杨某3先后三次对长江公司的法定代表人、股东进行变更登记，最终以255万元的价格将公司转让给李某4，公司由有限责任公司变为一人有限责任公司。
马XX于2010年10月18日供述：1998年兼并六六二○仓库后，是杨某3负责管理公司的。
马XX于2012年12月17日供述：兼并六六二○仓库是马XX父亲马某和岳父杨某2出资，由马XX与枝江商业局洽谈，冯某1、辛某1帮忙谈过。公司法定代表人是辛某3，但他只是挂名，马XX的岳父认识他。1998年左右就付清了兼并款。除用冯某1的车抵了20万元外，其余都是现金。六六二○仓库兼并后，由李某9柏负责经营管理了2年，后来公司没有经营。《会议纪要》是假的。
5、2012年12月28日供述：兼并六六二○是马XX家族出资，262万元是兼并六六二○款，转到冯某1名下，由冯转到北方供应站，然后转到六六二○仓库。
6、2012年12月29日供述：马XX的父亲和岳父是公务员，不方便出任董事长，请辛某3挂名。公司以255万元卖给了李某4，是马立新谈的。
五、鉴定意见
1.宜昌市公安局笔迹检验鉴定书证明：《会议纪要》及便条纸上的字迹与样本上李某1的笔迹是同一人所写。
2.宜昌长江会计师事务有限公司《鉴定报告》证明：被鉴定资产（长江公司）在2007年的鉴定价值为2679.616万元，其中，土地使用权鉴定价值为2282.371万元，房屋建筑物鉴定价值为397.245万元。
一审法院认为
原判认为：
一、关于被告人马XX申请证人和鉴定人出庭作证、申请鉴定和重新鉴定的问题。被告人马XX申请证人及鉴定人出庭作证，对定罪量刑没有重大影响，也没有必要，本院不予准许。被告人马XX申请鉴定和重新鉴定，对定罪量刑影响不大，本院不予准许。
二、启动重新侦查程序是否违法。新旧《刑事诉讼法》及相关司法解释区别在于新法规定人民检察院撤回起诉后需重新侦查的，应先作出不起诉决定后再将案卷材料退回公安机关，建议公安机关重新侦查并书面说明理由。本案启动重新侦查时新法尚未实施，适用旧法启动重新侦查不违法。
三、关于瑕疵证据问题。公诉机关已对证人朱某1的询问地点作出合理解释；2013年4月1日对李某4的询问无询问人、记录人签名，公诉机关已作出合理解释且辩方对该证言无异议，故上列证据可以作为定案依据。同一时段、同一询问人员询问不同证人（2012年12月19日对谢某、李某5、李某3的询问）的证人证言，公诉机关没有作出合理解释，不能作为定案证据。
四、被害人辛某1是否为长江公司的实际股东。2010年9月21日被告人马XX的供述，证人冯某1、向某1、冯某2、李某1等人的证言，被害人辛某1生前陈述与《会议纪要》等书证相互印证，足以认定被害人辛某1是长江公司的实际股东。
五、被告人马XX是否为长江公司的实际负责人。2010年9月21日被告人马XX的供述，证人冯某1、向某1、冯某2、李某1、李某2、赵某、黄某2等人的证言，被害人辛某1生前陈述及长江公司变更登记的相关书证等证据相互印证，足以认定被告人马XX在将56%的股权转让给李某4之前是长江公司的实际负责人。
六、被告人马XX是否构成职务侵占罪。股东向公司出资后，全部股权所形成的整体财产权益归属公司所有，在侵占股东股权权益的同时，也就侵害了股东股权所对应的公司财产权益。被告人马XX利用职务上的便利，侵占股东股权，其行为已构成职务侵占罪。
七、立功表现的认定。被告人马XX在羁押期间，同监室犯人龚某服用大量安眠药自杀，马XX及时发现并报警抢救，避免了一次重大事故，可以认定为一般立功。同监室犯人杨某4两次自杀，被告人马XX新积极参与施救，可以认定为积极表现，但不能认定为立功。
八、职务侵占数额的认定。被告人马XX欺骗李某1将以255万元的价格转让长江公司，李某1同意且已受领50万元价款，故李某1不是本案的被害人。根据《会议纪要》记载的内容，被害人辛某1占长江公司股权为47.486%（170万元÷358万元。被告人马XX仅转让长江公司56%的股权，按有利于被告人的原则，认定余下44%的股权应为辛某1所有，辛某1损失股权为3.486%（47.486%-44%）。被告人马XX侵占数额认定为93.41万元（2679.616万元×3.486%）。
综上所述，被告人马XX以非法占有为目的，利用职务上的便利，非法占有公司财产，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，应受刑罚处罚。被告人马立新在羁押期间有立功表现，可以依法减轻处罚。据
此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第六十四条、第六十八条之规定，判决：
一、被告人马XX犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年二个月；
二、责令被告人马XX在本判决生效后30日内将犯罪所得人民币九十三万四千一百元，退赔给被害人辛某1的继承人。
原审被告人马XX以其行为不构成职务侵占罪为由提出上诉，其理由如下：
一、一审判决书无视本案在侦查起诉及公诉阶段的严重违反刑事诉讼法的一系列程序违法，对上诉人及辩护人的抗辩要么不予回应，要么无理驳回，显失公正。
二、一审判决认定所谓的犯罪事实明显缺少直接的书证，反而完全证实了全部投资来源于上诉人及妻子的家族。本案中上诉人提供了投资的完整、直接的书证原件，而本案其他所谓投资人的证言前后不一致，相互矛盾，而且存在串供的情形，不应采信。
三、一审判决书认定的证词，包括被告人仅有的一次供述不能证实辛某3的投资是真实存在的，判决书引用一些证人证言系间接证据，且矛盾百出，取证违法，不能证明上诉人的犯罪行为。
四、判决书认定的惟一一个对上诉人不利的书证不能证实辛某3等五人有投资行为。一审判决根据公安机关提供的公司资产评估报告来认定公司的股权价值，完全有违公司法的基本原理。且评估过程既不合理又不合法。
综上，本案无论是从证据或是法律均不能认定上诉人马立新犯职务侵占罪，请求法院宣告无罪。
检察机关出庭意见认为原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，应予维持原判。
本院查明
经审理查明，二审审理认定的事实和证据与一审相同。二审中，诉辩双方均无新证据提供。支持本案事实的证据一审法院已经庭审质证并在判决书中详细列举，本院依法予以确认。
本院认为
本院认为，职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，且数额较大的行为。本罪侵犯的对象或法益是本单位财物的所有权，即行为人只有将基于职务或者业务所占有的本单位财物非法据为己有的，才成立职务侵占罪。
本案争议的焦点在于被告人马XX私自转让公司股权的行为是否可以认定为“将本单位财物非法占为己有”。因公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权，公司以其全部财产对公司的债务承担责任，公司的财产与私人财产不能混同，两者各有其主，公司财产和股东股权是两个不同性质的财产权利，前者属于公司，而后者属于个人，尽管股权反映了股东参与公司决策和资产收益等权利，但股权变动或转让不会导致公司的整体财产发生变化。
在本案，尽管上诉人马XX在近十年中数次变更登记，更改法定代表人、股东构成、股东股权份额、企业类型并将公司股权转让于他人，但是长江公司的财产并未因此而发生变化。马XX违反约定擅自将公司股权卖给他人，隐瞒变卖款项的数额，虽侵犯了相关股东的权益，但未侵犯公司的财产权，据此不能认定马XX将本单位财物非法占为己有。
在本案之前，辛某3曾为主张股权而先后提起了民事诉讼、行政诉讼，后以撤诉或败诉而未果。这两起诉讼表明辛某3所主张的股权在证据上存疑或证据不足。在刑事诉讼中，法律对证明标准提出了更高的要求，即所认定的事实必须足以排除合理怀疑，否则，不能定罪判刑。综上所述，马XX的行为不符合职务侵占的构成要件，依法应当宣告无罪。
依照《中华人民共和国刑法》第十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第二项、第二百三十六条第一款第二项之规定，判决如下：
二审裁判结果
一、撤销枝江市人民法院（2017）鄂0583刑初65号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）马XX无罪。
本判决为终审判决。
