BOT特许协议，是民事合同，还是行政协议?
编者按
自2021年《民法典》施行以来最高人民法院出台了专门针对建设工程领域新发生的、多发的、重要的诸多法律问题的司法解释《建工司法解释（一）》，法律和司法解释的变化相应的也会引起司法裁判规则的变化。为此，我们将最近几年新发生的典型判例和裁判规则进行了梳理，并结合我们办理大量同类案件的实践，总结了相应的经验，形成了《建设工程法律实务：诉讼风险与合规应对》这本专著，即将在中国法制出版社出版，我们将其中的一部分文章摘要成系列推送。
阅读提示：BOT是集建设、运营、移交于一体的承包模式，但其中往往涉及政府特许经营权事宜，实务中因BOT协议引起的纠纷的定性，是属于民事合同纠纷，还是行政协议纠纷，存在极大的争议。鉴于此，本文通过最高法院的典型案例，解答这一重大难题。
裁判要旨
BOT协议及补充协议交织着行政主体及具体行政行为，但亦不能否认民事主体及民事合同关系的存在及独立性，若因BOT协议及补充协议引起的纠纷，应以纠纷指向的法律关系确定纠纷性质，不能仅凭存在政府特许经营权而一概认定BOT协议属于行政协议。
案情简介
一、2003某县政府准备建设新陵公路，向有关部门逐级申报后，分别通过某省交通厅、某省发改委的审查和批复。二、2003年9月15日，建设指挥部与万某公司签订《新陵公路项目协议书》，约定：一、建设项目：新陵公路投融资、建设及经营管理。二、投资方式：由万某公司出资成立新某公司承担该项目8111万元的投融资、建设及经营管理。三、2004年2月，新某公司开工建设新陵公路，于2005年12月完工。2006年11月至2007年6月，河南政府下发设置收费站的批复，新某公司亦据此取得了收费许可证。四、2012年4月6日，河南政府下发指导意见，提出撤销158个政府还贷二级公路收费站，但是新陵公路鸭口收费站未列入政府回购补偿范围。事实上，新陵公路因未与山西方面连接，已成为一条“断头路”，无法实施收费。新某公司遂主张某县政府新陵公路项目并支付投资款本息2.5亿元。五、河南高院认为，案涉《新陵公路项目协议书》系典型的BOT模式的政府特许经营协议，系平等主体之间的民事合同，现新陵公路已成“断头路”，新某公司的投资目的无法实现，某县政府应当支付投资款本息。某县政府不服上诉。六、最高法院二审认为，BOT合同中虽一方当事人是某县政府，但其缔约合同内容体现的民事法律关系，因履行该合同产生的争议属于民事争议。现BOT合同因某县政府根本违约而解除，新某公司有权行使投资款的回购权。
裁判要点
本案的争议焦点是，案涉BOT协议书是民事合同还是行政协议。围绕上述争议焦点，最高法院法的裁判要点如下：一、BOT模式的理解。BOT合同的基本模式是，由投资单位与政府签订合同，其中投资合同一方投资建设、运营项目，由相关政府部门授予特许经营权，以特许经营项目方式收回项目投资并获得收益。因此，案涉《新陵公路项目协议书》为BOT合同。二、BOT合同是民事合同。虽然案涉BOT合同一方当事人是政府机关，但所缔约合同内容体现的是民商事法律关系性质，体现平等主体的真实意思表述，属于民商事合同，因履行该合同产生的争议属于民事争议。因此，案涉BOT合同属于民事合同。
实务经验总结
BOT协议到底是民事合同还是行政协议，实务中存在不小的争议。BOT协议是否当然属于政府特许经营协议，是否与具体行政行为有关，确实存在诸多难题。鉴于此，在办理大量同类案件的基础上，将实务经验总结如下：
第一，BOT模式及协议性质的判断。BOT模式实际包括建设、运营、移交的内容，但是涉及BOT项目往往涉及政府授予项目公司特许经营权，甚至有的BOT协议的签订主体还包括政府或者其他行政主体。可见，BOT协议既包括建设、运营、移交等民事法律行为，也包括政府等行政主体、政府的特许经营权等内容，实际交织着民事合同与行政协议的性质。
第二，因BOT协议引起纠纷的处理。如前所述，正因为BOT协议内容的复杂性，以致因BOT协议发生纠纷时，当事人选择民事纠纷还是选择行政纠纷，以及人民法院按民事纠纷处理还是按行政纠纷处理，具有极大的挑战性。正是这种争议的存在，导致各方主体容易在诉讼阶段展开拉锯战，增加诉累，不利于纠纷的真正化解。
第三，解决BOT协议的建议及思路。从实践经验来看，因BOT协议引起的纠纷，可以从引发纠纷的法律要件事实的角度引入，即如果本案诉争的法律关系是因BOT项目中建设引起的纠纷，诉争的对象是工程价款、工程质量或者工期延误等，那么建议按照民事法律关系处理；如果案件诉争的法律关系是BOT项目中政府授予项目公司的特许经营权引起的纠纷，那么诉争的对象是政府特许经营权，那么建议按照行政协议纠纷进行处理。
（我国并不是判例法国家，本文所引述分析的判例也不是指导性案例，对同类案件的审理和裁判中并无约束力。同时，尤其需要注意的是，司法实践中，每个案例的细节千差万别，切不可将本文裁判观点直接援引。北京律师事务所律师对不同案件裁判文书的梳理和研究，旨在为更多读者提供不同的研究角度和观察的视角，并不意味着北京律师事务所律师对本文案例裁判观点的认同和支持，也不意味着法院在处理类似案件时，对该等裁判规则必然应当援引或参照。）
