宿迁市年冬阳律师团:混合担保下部分担保人承担担保责任后是否可向其他担保人追偿?

 

阅读提示：混合共同担保，是指对同一债权提供的既有保证、又有抵押、质押的共同担保，该情形下担保人之间是否可行使内部追偿权，即部分担保人承担了全部担保责任后是否可向其他未承担责任的担保人追偿，根据《担保法解释》第三十八条（已失效）规定，“承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额”，也即司法解释承认担保人可行使内部追偿权。但2007年生效的《物权法》第一百七十六条（现《民法典》第三百九十二条）规定，“提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”， 即《民法典》未明确规定担保人之间的内部追偿权。有一种观点认为，既然后生效的《民法典》没有作出明确规定则应当认为否定了先前生效的《担保法解释》的有关内容，即混合担保下担保人之间不享有内部追偿权。针对该观点最高法院认为，《民法典》没有规定并不意味着否定了《担保法解释》的规定，从另一个角度来看，法律尤其是《民法典》并无关于禁止承担担保责任的担保人请求其他担保人承担清偿责任的规定，混合担保的担保人之间可互有清偿请求权的制度设置符合公平原则和诚实信用原则等债法基本规则，应予支持。

 

裁判要旨

混合担保中担保人之间享有追偿权，在担保人之间并未约定部分担保人承担担保责任后在行使追偿权时有权要求其他担保人承担连带责任的情况下，根据《担保法司法解释》第三十八条（已失效）规定，该部分担保人承担抵押担保责任后，有权要求其他担保人清偿其“应当分担”的份额。

 

案情简介

 

1、2008年10月20日，华泰龙公司与农行华中支行签订《借款合同》，借款金额700万元，农行华中支行于10月21日按约发放贷款。

 

2、2008年10月20日，汇城公司与农行华中支行签订《抵押合同》，以其所有的商房产为前述700万元借款提供抵押担保，并于同日办理抵押登记。

 

3、2008年10月20日，农行华中支行与顾某、卞某签订《保证合同》，为上述贷款提供连带责任担保，范围包括主债权本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金，以及诉讼费、律师费等债权人实现债权的一切费用，保证期间2年。

 

4、因华泰龙公司未按时还款，农行华中支行诉至法院。2011年5月11日，一审法院判决华泰龙公司应偿还借款，汇城公司、顾某、卞某应承担担保责任。华泰龙公司不服一审判决提起上诉，二审法院驳回上诉维持原判。

 

5、二审判决生效后，农行华中支行向一审法院申请强制执行，并将汇城公司提供的抵押房产拍卖并执行完毕，全部债权均获清偿。

 

6、一审：汇城公司承担抵押担保责任后提起诉讼，向华泰龙公司追偿，并要求顾某承担连带清偿责任。湖北省十堰市中院判决汇城公司有权向债务人华泰龙公司追偿，顾某应在保证责任范围内承担连带保证责任。

 

7、二审：顾某不服一审判决提起上诉，诉称汇城公司无权向其追偿，不应承担连带保证责任。湖北省高院判决驳回上诉，维持原判。

 

8、再审：顾某不服二审判决以抵押人与保证人之间相互追偿无法律依据为由申请再审，称汇城公司无权向其追偿，不应承担连带保证责任。最高法院判决抵押人汇城公司对保证人顾某享有追偿权，但顾某不应承担连带保证责任。

裁判要点

 

最高法院认为本案的争议焦点有两个：1、抵押人承担担保责任后是否有权向保证人追偿；2、如抵押人享有追偿权，该权利是否受保证期间限制。

 

关于抵押人是否可向保证人追偿，要求保证人承担连带保证责任，可分解为两个问题：第一，抵押人是否享有追偿权；第二，如有追偿权，追偿权的范围如何确定。最高法院认为，《民法典》第三百九十二条没有明确规定担保人之间是否能够相互追偿，但《担保法司法解释》第三十八（已失效）规定：“当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额”，肯定了混合担保中担保人之间享有追偿权。

 

关于行使追偿权的范围。本案中顾某是农行华中支行的连带保证人，而非抵押人汇城公司的连带保证人，对汇城公司不负连带保证责任。同时，顾某与汇城公司均为农行华中支行的担保人，二者之间并未约定承担担保责任的一方在行使追偿权时有权要求另一方承担连带责任。根据《担保法司法解释》第三十八条（已失效）规定，汇城公司承担抵押担保责任后，有权要求顾某清偿其“应当分担”的份额，即顾某仅应承担按份责任。故最高法院酌定汇城公司未能从债务人处受清偿时，有权在全部债权额的50%限额内要求顾某清偿。

 

关于该追偿权是否适用保证期间。汇城公司与顾某之间并非保证担保关系，而是混合担保中担保人之间的追偿法律关系，故保证期间在二者之间并不适用。

 

实务经验总结

 

律师事务所唐青林律师、李舒律师的专业律师团队办理和分析过大量本文涉及的法律问题，有丰富的实践经验。大量办案同时还总结办案经验出版了《云亭法律实务书系》，本文摘自该书系。该书系的作者全部是律师事务所战斗在第一线的专业律师，具有深厚理论功底和丰富实践经验。该书系的选题和写作体例，均以实际发生的案例分析为主，力图从实践需要出发，为实践中经常遇到的疑难复杂法律问题，寻求最直接的解决方案。

 

1、混合担保情形下，部分担保人承担担保责任后有权向其他担保人追偿。《民法典》第三百九十二条仅规定“提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”，并未规定该部分担保人承担担保责任后是否可向其他担保人行使追偿权。有观点认为，在民法典没有规定混合担保情形下担保人之间的内部追偿权时，即使《担保法解释》第三十八条（已失效）规定了“承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额”，根据“新法优于旧法”的原则，应首先适用《民法典》的规定，因此担保人之间不能行使内部追偿权。但应当认为，《民法典》未规定担保人之间的内部追偿权并不等于法律否定了担保人的内部追偿权，对此应理解为物权法没有作出规定，因此也就不存在《民法典》否定《担保法解释》第三十八条（已失效）的问题。故根据《担保法解释》规定，承担了担保责任的担保人可以要求其他担保人承担相应的责任，即混合担保下部分担保人承担担保责任后享有向其他担保人追偿的权利。

 

2、担保人之间未约定承担担保责任的一方在行使追偿权时有权要求另一方承担连带责任的，未承担担保责任的担保人仅应承担按份责任。连带责任是一种民事责任，来源于当事人事先约定或者法律直接规定。根据《担保法解释》第三十八条（已失效）的规定，承担了担保责任的担保人有权要求其他担保人清偿其“应当分担”的份额，也即是说法律规定的是一种按份责任，本案中当事人未约定承担连带责任的情况下，其他担保人仅应承担相应份额的责任。在抵押人和保证人均对债务人的全部债务承担担保责任的情况下，应按照公平原则，将担保责任在每一个担保人中平均分配，也即本案中仅有两个担保人的情况下，承担了担保责任的担保人可在50%债权限额内向未承担担保责任的担保人追偿。

 

3、承担了担保责任的担保人可行使追偿权的对象包括债务人和其他担保人，再结合反担保问题，在实际的追偿权纠纷中担保人可向多个主体行使权利，也就是说在担保人享有的同一个债权（承担担保责任后，担保人代位取得原债权人享有的债权）下，产生了多种行权路径，且其中任何一个主体清偿债务，均可导致相应部分的债权消灭，这也就相应的产生权利行使的顺序问题。从担保关系的原理上讲，不论是债务人直接承担债务还是担保人先承担债务，最终都应由债务人终局的承担全部的债务。因此，针对债务人的追偿权以及为该追偿权提供连带责任反担保的担保人应首先承担清偿责任（如该等反担保为一般保证担保，则享有先履行抗辩权，只有债务人未能履行时方可向该保证人主张）。在债务人以及反担保人未能清偿的情况下，其他未承担担保责任的担保人应在其应当分担的份额内承担清偿责任，也即其他担保人享有顺位利益。该“未能清偿”在实务中应理解为经由法院强制执行程序，债务人以及反担保人没有财产可供执行或者执行完毕后未能全部清偿。

 

4、混合情形下，提供物保的担保人（特别是不动产抵押担保）是处于不利地位的，当债务人失去偿还能力时，债权人最理所应当的反应一定是先申请法院申请将担保物保全，并将其拍卖、变卖后就所得价款实现担保物权，提供保证担保的保证人往往并不首先承担偿还责任。提供物保的担保人无法改变这种先天劣势的情况下，应当通过其他方式保障后续追偿权能够最大化的实现。首先，为债务人提供抵押担保的，最好要求债务人另行提供反担保；其次，可与其他担保人约定承担担保责任的一方在行使追偿权时有权要求另一方承担连带责任。

 

（我国并不是判例法国家，本文所引述分析的判例也不是指导性案例，对同类案件的审理和裁判中并无约束力。同时，尤其需要注意的是，司法实践中，每个案例的细节千差万别，切不可将本文裁判观点直接援引。律师事务所律师对不同案件裁判文书的梳理和研究，旨在为更多读者提供不同的研究角度和观察的视角，并不意味着律师事务所律师对本文案例裁判观点的认同和支持，也不意味着法院在处理类似案件时，对该等裁判规则必然应当援引或参照。）

相关法律规定

《民法典》

第三百九十二条  被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以请求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》[法释〔2000〕44号]（已失效）

第三十八条  同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。

同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。

债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任

 

法院判决

 

 

以下为法院在裁定书中“本院认为”部分对该问题的论述：

 

最高法院认为：“本案再审争议的焦点问题有两个：一是汇城公司承担抵押担保责任后，是否有权向顾正康追偿，要求顾正康与华泰龙公司承担连带责任；二是本案是否适用保证期间。

 

一、汇城公司承担抵押担保责任后，是否有权向顾正康追偿，要求顾正康承担连带责任。此点涉及两个方面问题：一是汇城公司是否享有追偿权；二是如果享有追偿权，追偿的范围如何确定。

 

关于汇城公司是否享有追偿权问题。《物权法》第一百七十六条仅规定了混合担保中提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿，但没有对担保人之间是否能够追偿予以明确。《担保法司法解释》第三十八规定：“当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。”这就明确肯定了混合担保中担保人之间享有追偿权。在《物权法》没有规定而《担保法司法解释》有明确规定的情况下，原审两级法院适用《担保法司法解释》，认定抵押人汇城公司承担担保责任后对保证人顾正康享有追偿权并无不当。顾正康认为汇城公司不享有追偿权，本院不予支持。

 

关于汇城公司追偿的范围。顾正康是农行华中支行的连带保证人，而非抵押人汇城公司的连带保证人，对汇城公司不负连带保证责任。一审法院认定顾正康对汇城公司承担连带保证责任，混淆了顾正康担保的对象，认定事实和适用法律错误。二审法院根据《担保法司法解释》第三十八条规定，进一步肯定了混合担保中担保人之间的追偿权并无不当，但在追偿范围认定上，并未依据现有司法解释的规定处理，而是通过对另案判决的解读以及顾正康身份的考量，维持了一审法院关于顾正康应对汇城公司承担连带责任的判决，适用法律错误。

 

连带责任应由当事人约定或法律规定。顾正康与汇城公司均为农行华中支行的担保人，二者之间并未约定承担担保责任的一方在行使追偿权时有权要求另一方承担连带责任。根据《担保法司法解释》第三十八条规定，汇城公司承担抵押担保责任后，有权要求顾正康清偿其“应当分担”的份额。即顾正康对汇城公司应承担按份责任。从混合担保中担保人之间追偿制度设立的初衷来看，主要是为了平衡担保人之间的利益关系，防止担保责任完全由一方承担而有失公平。在无特约的情况下，如认定承担担保责任的一方在行使追偿权时有权要求其他担保人承担连带责任，则会将损失风险完全转嫁给被追偿的担保人一方，有悖于追偿制度设立的初衷和公平原则。因此，在既无法律规定也无明确约定的情况下，原审法院判令顾正康对汇城公司承担连带责任，有所不当，本院予以纠正。顾正康关于其应在分担的份额范围内承担责任的主张成立，本院予以支持。考虑到汇城公司和顾正康均是对农行华中支行的全部贷款债权及实现债权的一切费用承担担保责任，在汇城公司已经单独承担了945.68003万元担保责任的情况下，本院根据公平原则，酌定顾正康分担472.840015万元，汇城公司有权在此范围内要求顾正康承担清偿责任。

 

二、本案是否适用保证期间问题。汇城公司与顾正康之间并非保证担保关系，而是混合担保中担保人之间的追偿法律关系，故保证期间在二者之间并不适用。汇城公司与荣华公司、钱云富之间则构成反担保关系。根据《担保法》第四条关于反担保适用担保规则的规定，汇城公司向荣华公司、钱云富主张反担保责任则受保证期间限制。2012年10月27日，湖北省十堰市中级人民法院拍卖了汇城公司的抵押物用以偿还农行华中支行的债务，汇城公司承担了担保责任，有权向荣华公司、钱云富主张反担保责任，保证期间开始计算。虽然汇城公司2013年9月起诉时已经超过了六个月，但因荣华公司、汇城公司与金融机构发生的多起诉讼案件均已进入执行程序，一审法院多次召集荣华公司、汇城公司协商解决双方的债务纠纷，应当视为双方均主张了相关的民事权利，荣华公司、钱云富认为汇城公司超过了保证责任期间未主张权利的理由不能成立，其担保责任依法不能免除。

 

综上，本院认为，虽然原一、二审法院认定汇城公司对顾正康享有追偿权、荣华公司和钱云富的担保责任依法不能免除正确，但判决顾正康对汇城公司承担连带责任认定事实和适用法律不当，应予纠正。”

 

案件来源

 

顾正康、十堰荣华东风汽车专营有限公司追偿权纠纷再审民事判决书[最高人民法院(2017)最高法民再137号]

 

延伸阅读

 

有关混合担保关系中的内部追偿权问题，以下是我们在写作中检索到与该问题相关的部分省高院案例及裁判观点，以供读者参考。

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物的担保人承担了担保责任后，既有权向主债务人追偿，也可以要求保证人分担相应的份额。保证人主张抵押人不能向其追偿，以及自己只应在抵押担保范围外承担责任，没有法律依据，不予支持。

 

案例一：邹平富而通工程咨询有限公司与楚志海、程安宇等担保追偿权纠纷二审民事判决书[山东省高级人民法院(2013)鲁商终字第214号]

 

山东省高院认为：“最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十八条第一款规定：“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。”本案中，对于程安宇向中扶公司的借款，富而通公司提供了抵押担保，楚志海提供了保证担保，根据上述法律规定，富而通公司作为物的担保人，在承担了担保责任后，既有权向主债务人程安宇追偿，也可以要求保证人楚志海分担相应的份额。楚志海主张抵押人不能向保证人追偿，以及自己只应在抵押担保范围外承担责任，没有法律依据，其上诉请求，本院依法不予支持。另外，原审法院在判决中援引了最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第七十五条规定，确有不当，应予纠正，但其判令楚志海承担责任正确，其判决结果应予维持。”

 

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同一债权上既有保证也有物的担保的，保证与物的担保居于同一清偿顺序，承担担保责任的一方可以请求另外一方分担责任。抵押人财产被拍卖、承担担保责任后，有权向连带责任保证人要求清偿其应当分担的份额。由于抵押人和保证人对各自担保的范围及份额并无明确约定，由二者依据公平原则平均分担担保义务。

 

案例二：南京能发科技集团有限公司、南京斯威特集团有限公司与上海宽频科技股份有限公司、上海博大电子有限公司担保追偿权纠纷上诉案[江苏省高级人民法院 (2011)苏商终字第0162号]

 

江苏省高院认为：“四、斯威特集团应当与康成公司分担担保责任。首先，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十八条第一款规定，同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。就是说，同一债权上既有保证也有物的担保的，保证与物的担保居于同一清偿顺序，承担担保责任的一方可以请求另外一方分担责任。其次，本案中，康成公司作为抵押担保人,在其抵押财产被拍卖、承担担保责任后，依法有权向连带责任保证人斯威特集团要求清偿其应当分担的份额。由于康成公司和斯威特集团对各自担保的范围及份额并无明确约定，由斯威特集团和康成公司平均分担担保义务，既符合公平原则，也符合法律规定。能发公司、斯威特集团主张斯威特集团和康成公司的担保范围明确的理由缺乏事实依据。第三，本案能发公司的借款行为以及康成公司、斯威特集团的担保行为均发生在2005年3月，其时《中华人民共和国物权法》尚未施行，根据“法不溯及既往”的法律原则，本案应适用《中华人民共和国担保法》及其司法解释的相关规定，原审适用法律并无不当。斯威特集团主张本案应适用《中华人民共和国物权法》第一百七十六条免除其担保责任的上诉理由，不能成立。”

 

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抵押人在承担担保责任后，有权要求保证人连带清偿其应当分担的份额。抵押人和保证人对担保范围没有约定的，保证人应当平均分担抵押人提供抵押担保债权数额的责任，即保证人应当对抵押人提供抵押担保债权数额的二分之一份额承担连带清偿责任。

 

案例三：广州千安房地产开发有限公司与广东逸涛集团有限公司、广东逸涛实业有限公司担保追偿权纠纷案[广东省高级人民法院 (2008)粤高法民二初字第10号]

 

广东省高院认为：“广东逸涛实业有限公司为本案借款债权提供连带责任保证，担保全部主债权数额为198228000元。广东逸涛集团有限公司未如约还款，广东逸涛实业有限公司应当承担连带保证责任。根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十八条“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额”之规定，原告广州千安房地产开发有限公司在承担担保责任后，有权要求广东逸涛实业有限公司连带清偿其应当分担的份额。原告广州千安房地产开发有限公司为本案借款提供抵押担保债权数额为人民币1亿元，广东逸涛实业有限公司与原告广州千安房地产开发有限公司对担保范围没有约定，广东逸涛实业有限公司应当平均分担原告广州千安房地产开发有限公司提供抵押担保债权数额的责任，即广东逸涛实业有限公司应当对广州千安房地产开发有限公司提供抵押担保债权数额的二分之一份额承担连带清偿责任。”