案例：2019年7月至2021年4月，赵某邀约郝某（另案处理）等人，以营利为目的，在未取得电信增值业务许可证的情况下，由叶某搭建网络刷单平台并提供技术支持，组成了刷单团队。刷单平台设定由电商平台的商家发布刷单任务，再由刷手在平台承接刷单任务。刷手完成刷单任务后，平台向刷手返还本金并支付一定的佣金，然后商家或平台通过虚假发货的形式完成整个刷单活动，从而为商家提升商品销量、好评度。因为电商平台会对同一IP的频繁操作进行监控，赵某等人意识到可能会被风控监测到。同时他们发现，很多同行也有同样的困扰。赵某遂与叶某商量，尝试“转型升级”，不断开发新的刷单平台，并利用在刷单群中积累的人脉，与来自全国各地的刷单同行合作，形成了遍布多个省市的特大刷单组织。经查，该组织分布在浙江、福建、广东、湖南、上海、湖北等多个省市，核心工作人员10余人，下线刷手逾万人。截至案发，赵某策划指挥搭建了19个刷单平台，有效刷单近3300万单，涉案总金额近40亿元，总佣金超过3亿元，刷单平台获利约1.23亿元。针对上述行为的定性，镇江市润州区人民检察院以非法经营罪提起公诉。刷单在网络销售中并不鲜见，且大量的好评确实可以诱导消费者下单，大量虚假刷单扭曲了正常的交易秩序，显然这种行为具有法益侵害性，需要刑法规制。但罪刑法定原则除了具有限制刑罚权发动的功能，还要求司法者在刑法适用中不能脱离刑法的规定，做到精准定罪。那么，非法刷单的行为到底如何评价呢？第一种意见，该行为构成非法经营罪。其法律依据是最高人民法院、最高人民检察院于2013年9月9日联合发布了法释〔2013〕21号《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第七条规定：“违反国家规定，以营利为目的，通过信息网络有偿提供删除信息服务，或者明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务，扰乱市场秩序，具有下列情形之一的，属于非法经营行为“情节严重”，依照刑法第二百二十五条第(四)项的规定，以非法经营罪定罪处罚”。因此通过信息网络发布虚假的刷单行为，完全可以适用刑法第二百二十五条非法经营罪的规定。第二种意见，该行为构成虚假广告罪。因为刷单行为客观上给帮助网店抬高了信誉，吸引潜在的客户下单，从而形成了广告效应，因此评价刷单行为更适宜评价为虚假广告罪。对于这两种意见，我们认为适用虚假广告罪更为适宜。而适用非法经营罪，则疑问颇多。一、经济犯罪侵犯的法益是个人法益、具体法益。我们知道非法经营罪作为经济犯罪典型罪名，关于该罪侵犯的法益在司法实践中争议颇多。刑法通说认为，经济犯罪侵犯的是超个人的法益，表现为某种经济活动的秩序，比如国家的整体经济秩序。经济犯罪不仅违反了国家经济秩序规范，是对整体经济秩序的侵害，同时也是对经济规范行为的侵害，这是行为无价值的基本立场。因此“秩序”的违反，这是经济犯罪的内核。将秩序的悖反作为经济犯罪的内核，极容易导致经济犯罪的泛化，我们不难发现经济犯罪的法条更多表现为空白罪状，需要引入相应的行政法规，进而判断某种行为是否侵犯了秩序，只要侵犯了秩序极容易纳入刑事犯罪圈。比如我不是药神的陆勇案。最终该案以检察机关撤回起诉，并作出不起诉决定。由此，我们回归非法经营罪，刑法学界一直认为该罪最容易“口袋化”，刑法主流观点认为，非法经营罪保护的是特定行业的市场秩序。如果理解到这个层次，那么刑法第二百二十五条第四项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”就具有无限的延展能力，只要没有得到批准而从事特定行业的经营活动，均可纳入非法经营罪的打击范围，由此王力军收购玉米案入罪就顺理成章。当我们把经济犯罪的法益定位于某种秩序，则经济犯罪依托相应的行政法规极容易泛化，即形成口袋化和形式化特征。这和上面讨论的行为无价值论观点得出的结论一致。在此思想的指引下，极易使得行政违法和刑事犯罪界限甄别困难，同时认为只要引起某种秩序的侵害，再配合达到某种数额（比如非法经营数额），就当然可以纳入刑事犯罪圈。结果无价值认为，违法性的本质在于对法益的侵害，经济犯罪保护的法益，必须结合具体犯罪的构成要件进行实质评价，从而将超个人法益的某种秩序还原解读为个人法益或者具体法益。只有还原成个人法益或者具体法益，才能将那些违反了经济秩序但没有侵害法益的违法行为踢出犯罪圈之外，最终解决经济犯罪的泛化问题。结果无价值是我国刑法判断犯罪行为的主流学说。也是准确界定非法经营罪应当坚持的学说。对于非法经营罪从法条表述来看，保护的是国家专营专卖物品的经营秩序，实质上是国家对特定物品的专营专卖权，比如烟草的国家垄断，之所以需要被国家垄断是因为涉及不特定的公众利益和安全。例如股票、期货等金融行业，因为该行业需要投资者高度的专业化知识和雄厚的经济实力，且对国家金融安全有重大影响，因此需要国家垄断该市场，不允许其他主体私自经营。同样，我们对王力军案进行实质评价就会发现王力军无证收购玉米的行为没有侵犯国家对粮食的专营专卖权，相反是有利于粮食的流通。同样，我们对刑法第二百二十五条前三项的规定进行考察，就不难发现前三条的所保护的法益为专营专卖物品、金融期货的国家经营权。那么我们考察刷单行为：首先，刷单行为并不涉及不特定公众的重大利益。其次，国家从来也没有对刷单行为进行垄断的必要。因此，从这个角度我们不能认为刷单行为符合非法经营的构成要件，也不符合非法经营罪保护的法益。二、司法解释的第七条不能适用刷单行为2013年第23期《人民检察》刊载了《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案适用法律若干问题的解释》解读中，《解释》第七条分两款，规定了利用信息网络实施非法经营犯罪的法律适用问题。实践中，有一些个人和单位以营利为目的，以网络策划营销等为幌子，提供非法网络信息服务，包括提供“删帖”、发布虚假信息等服务，从而谋取巨额非法利益，既严重侵害了他人合法权益，又严重扰乱市场秩序，应依法予以打击。通过信息网络向他人有偿提供发布信息等服务，构成非法经营罪的，必须以行为人明知所发布的信息是虚假信息为前提。这里是一个提示性规定，但不是说发布的虚假信息都要评价为非法经营。2013年该司法解释的理解与适用中进一步指出：依照《互联网信息服务管理办法》，国家对经营性互联网信息服务实行许可制度，对非经营性互联网信息服务实行备案制度，未取得国家有关部门的许可，不得从事互联网有偿信息服务。当前，一些“网络公关公司”以营利为目的提供非法删帖服务，或者明知是虚假信息而提供发布信息等服务， 扰乱了信息网络服务市场管理秩序，属于未经国家许可，“通过互联网向上网用户有偿提供信息或者网页制作等服务活动”中“等服务活动”的情形。该条适用的对象更应该是那些有偿删帖的公司。删帖公司提供服务，收取费用，这是经营。而刷单本质上为虚拟交易。因此，以司法解释为依托，将刷单定性为非法经营，显然缺乏法律依据。三、非法经营行为的反面是合法经营如前第一点所述，非法经营罪破坏的是国家对垄断相关物品的经营，如果没有破坏这一垄断，则反面推断出国家垄断的合法性，这正是非法经营和合法经营的一体两面。比如，我们无证经营烟草，无论是法条还是司法解释都将其列入非法经营罪打击对象，相反国家授权许可的烟草经营必然排除在刑法打击之外，是法律允许的行为。既然如此，我们以刷单为例，我们都称之为非法刷单，如果认定为非法经营，则必然有得到国家授权许可的合法刷单。遗憾的是，我们从来没有在非法刷单的反面找到合法刷单的影子。既然如此，我们如何认为刷单行为违反了某种秩序后面隐藏的个人法益？四、虚假广告罪定罪处罚恰如其分刑法所规定的虚假广告罪指广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或服务作虚假宣传，情节严重的行为。刷单者首先明知自己的好评是虚假而发布，其次这种发布的目的是起到了广而告之的效果，吸引潜在的买家来下单。在组织者的组织下，刷单行为就是一个帮卖家的广告。因此从罪状表述来看，刷单行为更符合虚假广告罪的罪状要件。从刑罚来反推罪名适用。我们注意到虚假广告罪的最高刑为两年有期徒刑；而非法经营罪的法定刑甚至可以达到五年以上有期徒刑，两者相差甚远。而刷单者的获利远没有如此丰厚，即使是刷单的组织者，其大部分资金需要支付给实际刷单操作者，其本人充其量就是个过路财神。在流水交易甚大，而获利相对较少的情形下，直接适用非法经营罪，则行为人可能面临五年以上的牢狱之灾，这是不是权责利不对等的另一种表现形式呢？
综上所述，刷单行为不可取，既破坏了良好的市场经济秩序，同时也容易引发次生灾害，因此用刑法规则本身具有正当性。但在罪名取舍上，我们认为认定非法经营罪似乎应该更加慎重。
