让与担保是指债务人或者第三人为担保债务的履行，将标的物转移给债权人，债务人不能清偿债务时，债权人可就标的物受偿的一种非典型担保。根据标的物不同，让与担保可分为动产让与担保、股权让与担保及不动产让与担保等类型。其中不动产让与担保，即通过签订《商品房买卖合同》担保债务人履行《借款合同》中的还本付息义务，业已成为近年来社会流行的融资担保模式，因此引发的司法纠纷亦呈不断上升趋势。关于让与担保，现行法尚未有明文规定。在让与担保的合同效力及物权效力问题上，最高院裁判立场摇摆不定，理论界与实务界至今未形成共识。《九民纪要》71条虽统一了让与担保合同有效的裁判标准，并肯定担保权人可以参照担保物权享有优先受偿权，但未就权利变动的公示方式予以具体规定。那么，在未办理不动产变更登记，仅办理网签或预告登记情形下，担保权人能否参照抵押权行使优先受偿权？本文将考察现有法院裁判立场，结合《九民纪要》71条分析法院处理该类案件的裁判路径，旨在为当今审判实务提供有益建议。
马丹
北京市炜衡（南京）律师事务所 合伙人
擅长领域：房地产与建设工程、公司治理
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- 不动产让与担保的合同效力 -
一、最高院立场的摇摆
1、“朱俊芳案”：肯定不动产让与担保的合同效力
2011年最高院公报案例“朱俊芳与山西嘉和泰房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案”，最高院提审后认定：本案的商品房买卖和民间借贷两份协议，并立又有联系，即以签订商品方买卖合同的方式为之后的借款协议提供担保，同时，借款协议为商品房买卖合同履行附设了解除条件，即借款到期借款人不能偿还借款的，履行商品房买卖合同。但是，两份协议没有约定，借款到期不能偿还，朱俊芳直接通过前述的约定取得“抵押物”所有权，而必须通过履行商品房买卖合同实现;这两份协议并不违反法律、法规的强制性规定。
2、“嘉美案”：否定不动产让与担保的合同效力
2013年最高院《民事审判与指导》刊登案例广西嘉美房地产开发有限责任公司与杨伟鹏商品房买卖合同纠纷案”，最高院再审认为：认定嘉美公司从杨伟鹏处取的340万元的真实意思是融资还债，双方签订《商品房买卖合同》的真实目的，则是为了担保债务的履行。鉴于双方未办理抵押登记，且约定不符合《担保法》规定的担保方式，故双方签订《商品房买卖合同》并办理商品房备案登记的行为应认定为非典型的担保方式。即在嘉美公司不能按时还款的情况下，杨伟鹏可以申请拍卖或变卖案涉房屋的方式以确债权实现。杨伟鹏直接要求案涉商铺所有权的主张违反《物权法》关于禁止流质的规定，不予支持。
3、《民间借贷司法解释》24条：肯定让与担保，回避合同效力，混乱加剧
为统一裁判尺度，2015年最高院制定了《关于审理民间借贷案件适用法律若干法律问题的规定》（简称“民间借贷司法解释”），尝试解决不动产让与担保纠纷的裁判乱局。按司法解释第24条的规定，当事人以签订房屋买卖合同作为借贷合同的担保，借款人到期不能还款的，如出借人请求履行房屋买卖合同，人民法院应当按照民间借贷法律关系加以审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。该条虽肯定了让与担保，但却采取了借款纠纷先行处理逻辑，意在通过查明合同债权的真实性，防范虚假诉讼。同时，该条暗含否定不动产让与担保合同效力的倾向，引发了学术界强烈批评。在司法实务中，甚至出现了系列限制24 条适用的案件。
二、《九民纪要》统一立场：不动产让与担保合同有效
司法实践中，否定让与担保合同效力的理由主要有通谋虚伪意思表示说、违反物权法定说及流质契约说。在（2018）最高法民终119号“修水县巨通投资控股有限公司与福建省稀有稀土（集团）有限公司合同纠纷案”中，最高院针对前述三个否定让与担保合效力的理由分别予以驳斥，肯定了让与担保的效力。
《九民纪要》71条继承了该案的裁判观点，认为：1）真意表示的不动产让与担保本身不存在违反法律、行政法规的强制性规定情形，依法应当认定有效；2）根据物权区分原则，物权法定原则本身不影响合同效力；3）清算型的不动产让与担保不违反流押规定，应有效；4）如到期未清偿债务，不动产归债权人所有的约定因违反禁止流押规定而无效，但不影响合同其他部分的效力。
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-不动产让与担保的物权效力 -
此处的物权效力是指参照最相类似的担保物权享有优先受偿的权利。根据《九民纪要》66条关于担保关系认定的规定，不动产让与担保不属于物权法规定的典型担保类型，虽肯定其担保功能，但债权人能否参照法定抵押权行使优先受偿权，争议颇大。
最高院2017年8月4日印发的《关于进一步加强金融审判工作的若干意见》第三条指出“除符合合同法第五十二条规定的合同无效情形外，应当依法认定新类型担保合同有效；符合物权法有关担保物权的规定的，还应当依法认定其物权效力，以增强中小微企业融资能力，有效缓解中小微企业融资难、融资贵问题”，第一次在司法层面肯定了不动产让与担保的物权效力。
《九民纪要》71条则认可已经取得担保物所有权的让与担保的担保物权效力，而对担保物仍仅有期待权利的后让与担保则不享有该等物权效力。最高院民二庭《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》中认为“让与担保具有物权的前提是，当事人根据合同约定已完成财产权利变动的公示，形式上已经将财产转让至债权人名下。具体来说，动产已经交付债权人，不动产或者股权已经变更登记在债权人名下。仅签订合同，未完成财产权利变动公示的所谓‘后让与担保’，不具有物权效力。”因此讨论物权效力之前，我们首先要厘清让与担保与后让与担保的区别。
一、让与担保与后让与担保
让与担保是指债务人或第三人为担保债务人的债务，将担保标的物所有权等权利转移于担保权人，债务清偿后，担保标的物应返还于债务人或第三人，债务不能 履行时，担保权人可就该标的物优先受偿的非典型担保物权。
后让与担保，是指债务人或者第三人为担保债权人的债权，与债权人签订买卖合同，约定将买卖合同的标的物作为担保标的物，但权利转让并不实际履行，于债务人不能清偿债务时，须将担保标的物的所有权转让给债权人，债权人据此享有以担保标的物优先受偿的一种担保形式。
二者之间最大的区别在于权利是否已经转让。但是，不动产的权利变动公示方式较为复杂，既有通过过户登记直接取得不动产所有权，也有通过预告登记取得对世效力的准物权，还有仅办理网签备案等具有一定公示效力的手续。显然，过户登记情形下，权利已经转让，属于让与担保。那预告登记、网签备案情形下，权利尚未完全转让至债权人名下，属于后让与担保，债权人能否享有优先受偿权？
二、不同权利变动情形下的物权效力
1、办理过户登记，债权人享有优先受偿权
根据“举重以名轻”的解释规则，将公示登记的所有权解释为担保物权并不损害相对人的利益，《九民纪要》71规定，在不动产通过权利变动公示方式转让至债权人名下的，债权人请求参照抵押权规定对不动产进行拍卖、变卖、折价优先偿还其债务的，法院予以支持。
2、办理预告登记，债权人应享有优先受偿权
根据《物权法》第20条，预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。预告登记具有公示作用及对抗第三人的效力，能限制不动产转让或其他处分。虽然，预告登记在性质上是物权化的债权，并不具有担保物权的效力，但是与不转移财产占有的抵押登记相比，预告登记的公示效力更高。同样，根据“举重以名轻”的解释规则，将公示的物权化债权解释为担保物权并不损害相对人的利益，因此，债权人享有优先受偿权。
（2019）最高法民申1832号“方萍因与被申请人纪忠恩、辽阳市隆德房地产开发有限公司案外人执行异议之诉案”中，最高院支持办理预告登记的债权人可以通过对担保物的拍卖变卖价款参与分配、主张优先受偿维护自己的合法权益，法院认为“双方的真实意思表示系以案涉房屋为双方之间的借款提供担保，方萍并非案涉房屋的真实买受人，双方不存在真实的房屋买卖关系，而系担保法律关系。担保权人可以通过对担保物的拍卖变卖价款参与分配、主张优先受偿维护自己的合法权益，但不能排除强制执行。据此，无论方萍对案涉房屋是否办理了预告登记、是否取得了担保物权，均不能排除人民法院的强制执行。”
3、办理网签备案登记，债权人不享有优先受偿权
商品房买卖合同的网签备案是一种行政管理措施，进行商品房买卖合同备案登记仅是用来避免担保人在担保设立后将担保物再行出售或在担保物上设置其他权利，从而保障债权人的债权安全。虽然在一定程度上限制了担保房屋的另行处分，但无法代替或承载物权法上预告登记的制度功能。据此，网签备案不足以产生优先受偿权。
司法实践中，大部分法院认为，网签备案情形下的不动产让与担保不具备优先受偿权。例如(2014)浙金商终字第1016号“浙江百联安置业有限公司与陈超海民间借贷纠纷案”中，法院认为“依据《物权法》第一百八十七条规定，正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。而本案借款抵押双方没有办理抵押登记，采取办理预售登记的方式作为抵押方式，不能产生排他的法律效力，也不能产生对抵押物优先受偿的权利，要求对办理过预售房产备案登记的商品房享有优先受偿权于法无据”。
考虑到双方达成了担保真意，并且网签备案可以在一定程度上起到阻止设立抵押、转移所有权的作用。笔者认为：与普通债权人相比，网签备案情形下的债权人应享有更高权益，可以根据《民间借贷司法解释》24条第2款“按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务”予以处理，同时在受偿顺序上应当优先于普通债权人，但不得对抗法定优先权。
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《九民纪要》71条
【让与担保】债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效。合同如果约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力。
当事人根据上述合同约定，已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下，债务人到期没有清偿债务，债权人请求确认财产归其所有的，人民法院不予支持，但债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的，人民法院依法予以支持。债务人因到期没有清偿债务，请求对该财产拍卖、变卖、折价偿还所欠债权人合同项下债务的，人民法院亦应依法予以支持。
