编者按：企业发生的每一起诉讼案件都有其外部和内部原因，究其内部原因，主要包括企业经营战略定位或者定向出现偏差，以及企业微观管理出现漏洞或者薄弱环节。
“关于实际施工人几个问题的思考”系列专题文章，将通过解析真实案例，挖掘施工企业经营管理中存在的短板和潜在风险，依据法律法规和司法裁判规则，结合建筑行业实际情况，提出建议和对策，促进施工企业向“知识型”和“管理型”转变，以切实、有效地提高建筑企业合规管理水平和风险防控能力。
关于实际施工人几个问题的思考
作者：刘怀伟 王思明 北京盈科（长春）律师事务所
多层转包或违法分包关系中的实际施工人能否对发包人提起代位权诉讼
《2020年建工司法解释》第四十四条规定：
第四十四条 实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。
本条是关于实际施工人依法对发包人提起代位权诉讼的规定。
依据本条规定，在承包人进行一手转包或者违法分包情形下，实际施工人对发包人提起代位权诉讼，自无争议。
在多层转包或者违法分包情形下，实际施工人能否对发包人提起代位权诉讼，司法解释未予明确。
笔者认为不能。
依照《民法典》第五百三十五条的规定，代位权行使须同时具备四个要件：
一是债权人对债务人存在合法有效的到期债权；二是债务人对次债务人（相对人）存在合法有效的到期债权；三是债务人怠于行使权利影响到债权人债权的实现；四是代位标的为非专属于债务人自身的权利。
根据上述要件，代位权诉讼中存在两个债权债务关系：
一是债权人与债务人之间的债权债务关系；二是债务人与次债务人之间的债权债务关系。
具体到实际施工人对发包人提起的代位权诉讼，亦应同时存在两个债权债务关系：
一是转包人或者违法分包人与发包人之间的债权债务关系；二是实际施工人与转包人或者违法分包人之间的债权债务关系。
而在多层转包或者违法分包情形下，存在发包人与承包人、承包人与转承包人或者违法分包承包人、转承包人或者违法分包承包人与实际施工人等多个债权债务关系，甚至更多。
换言之，实际施工人与其前手转包人或者违法分包人存在债权债务关系，其前手与发包人不存在债权债务关系。
显然，这种多重债权债务关系与代位权诉讼的两重债权债务关系不符。故，此种情形下的实际施工人不能对发包人提起代位权诉讼。
司法实践中需要注意的是，层层转包或者违法分包情形下的实际施工人可以依法对其前手的前手提起代位权诉讼。
如在（2018）最高法民申1808号王强与贵州建工集团第四建筑有限责任公司等建设工程施工合同纠纷案中：
顺成公司将安顺市黔中农产品交易大市场一期工程发包给建工四公司，建工四公司员工袁朝凯代表建工四公司将工程转包给谢向阳，谢向阳以建工四公司安顺农产品交易市场项目部的名义将工程的劳务作业分包给王强。
王强提起建设工程施工合同之诉，要求谢向阳给付工程款，并要求建工四公司承担连带清偿责任。
最高法再审审查认为：
合同无效不能等同于没有合同关系。
合同无效应产生合同无效的法律后果，合同无效不是当事人可得主张突破合同相对性的理由……
本案建工四公司为谢向阳违法转包前一手的违法分包人，系建设工程施工合同的承包人而非发包人，故王强要求依据司法解释的前述规定判令建工四公司承担连带责任缺乏依据，原审判决并无不当。
根据《中华人民共和国合同法》第七十三条之规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。
故王强向谢向阳主张债权不能实现的，如谢向阳怠于行使其自身的债权，王强还可以行使债权人之代位权，本案建工四公司未承担连带清偿责任不影响实际施工人王强的权利救济。
在（2019）陕01民终13787号北京城建五建设集团有限公司西安分公司与张祖平等债权人代位权纠纷案中：
西安曲江临潼旅游投资（集团）有限公司将悦椿酒店房屋建筑和市政基础设施工程项目发包给城建五集团，城建五集团将工程转包给川鸿公司，川鸿公司将部分工程分包给张祖平施工。
张祖平提起代位权之诉，要求城建五集团给付工程款。
西安中院二审认为：
本案为代位权诉讼……因川鸿公司始终没有采取诉讼或仲裁方式主张权利，张祖平作为实际施工人，经过川鸿公司同意，扣减城建五集团实际给付川鸿公司的工程款840万元后，向城建五集团主张尚欠的工程款6318843.5元、利息及违约金合计1642899元。
其中工程款6018843.5元的请求依据充足，本院依法予以支持。城建五集团与川鸿公司并未约定迟延付款的责任，张祖平要求城建五集团给付利息和违约金，本院不予支持。
挂靠人能否对发包人提起代位权诉讼
《2018年建工司法解释》起草过程中，就修改和完善《2004年建工司法解释》第二十六条第二款突破合同相对性存在的问题，最早曾提出过两种方案。
一种方案是原则上对实际施工人向与其没有合同关系的发包人请求给付工程价款的诉讼请求不予支持。
但是实际施工人根据《合同法》第七十三条规定，以转包人、违法分包人、出借资质的单位怠于向发包人、承包人行使到期的工程价款债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，则应予受理。
最终定稿时删除了实际施工人可代位出借资质的单位向发包人主张债权的规定，仅规定转包或者违法分包情形下的实际施工人可以依法对发包人提起代位权诉讼。
《2020年建工司法解释》第四十四条基本沿用了《2018年建工司法解释》第二十五条的规定，仅依据《民法典》第五百三十五条规定的内容对文字表述作了相应修改，仍未对借用资质情形下的挂靠人可以对发包人提起代位权诉讼作出规定。
司法实践中，对发包人知道或者应当知道挂靠事实的，最高法民一庭2021年第20次专业法官会议纪要的意见非常明确：
没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同，在发包人知道或者应当知道系借用资质的实际施工人进行施工的情况下，发包人与借用资质的实际施工人之间形成事实上的建设工程施工合同关系。
该建设工程施工合同因违反法律的强制性规定而无效。
《中华人民共和国民法典》第793条第1款规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”
因此，在借用资质的实际施工人与发包人之间形成事实上的建设工程施工合同关系且建设工程经验收合格的情况下，借用资质的实际施工人有权请求发包人参照合同关于工程价款的约定折价补偿。
简言之，发包人知道或者应当知道挂靠事实的，挂靠人可以对发包人直接提起建设工程施工合同之诉，不能提起代位权之诉。
对发包人不知道挂靠事实的，挂靠人是否可以提起代位权之诉，司法实务中存在两种观点：
一种观点认为可以。这是目前司法实务界的主流观点，其理由是，《2020年建工司法解释》第四十四条不是赋予实际施工人特殊救济权利，而是强调性规定。
从字面含义看，该条规定似乎未包括挂靠人提起代位权诉讼的情形，但并未明确禁止，而且《民法典》第五百三十五条对代位权行使主体也未作限制。
故，挂靠人有权对发包人提起代位权诉讼。
如2020年8月15日山东高院民一庭发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第5条规定：
5. 借用资质的施工人直接向发包人主张工程款，如何处理？通常情况下，借用资质的施工人只有在出借资质人怠于履行权利时，才能提起代位权诉讼。但发包人明知借用资质事实存在的，借用资质的施工人可以直接向发包人主张权利。
湖南高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（湘高法〔2022〕102号）第二十三条第二项规定：
（二）发包人对借用资质不知情的，出借资质方怠于向发包人主张权利，实际施工人可参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同的司法解释（一）》第四十四条规定行使代位权。人民法院应追加被挂靠人为第三人。
另一种观点认为不可以。其理由是，挂靠人对发包人提起代位权诉讼的前提应为，挂靠人作为债权人对债务人即被挂靠人享有到期债权，被挂靠人对发包人享有到期债权，并且因被挂靠人不履行到期债务，又不以诉讼或者仲裁方式向次债务人即发包人主张到期债权，致使挂靠人的到期债权未能实现。
但在实践中，挂靠人与被挂靠人之间通常不会约定被挂靠人对挂靠人负有直接支付工程款的义务，而是约定“背靠背”的转付义务。
并且，发包人应付工程款本身属于挂靠人所有，除发包人已经向被挂靠人支付的工程款外，被挂靠人对挂靠人不负有给付工程款的义务。
故，挂靠人无权对发包人提起代位权诉讼。
笔者倾向第一种观点。
随着民法代位权理论的发展，法律加大了对债权的保护力度，对债权人与债务人之间债权债务和债务人与次债务人之间债权债务的发生原因及种类均在所不问，合同之债、侵权之债、不当得利之债、无因管理之债等都可成为代位权的基础，但两个债权须合法有效。
代位权的客体具有直接财产给付内容即可，除纯粹的财产权利外，其他具有财产性质的权利也可作为代位权标的，但两个债权无需具有同一性和关联性。
具体到实际施工人的代位权，实际施工人所享有的债权和发包人所负债务对应的债权，既可以是合同之债，也可以是非合同之债，并且发包人所负之债并不局限于建设工程施工合同项下之债。
据此，笔者认为，发包人不知道挂靠事实的，在被挂靠人怠于向发包人主张权利的情形下，挂靠人具备行使代位权的法定要件，可以对发包人提起代位权诉讼。
具体如下：
首先，对发包人不知道挂靠事实的，司法实务界逐渐趋向认为被挂靠人是法律逻辑上的债权人，有权向发包人主张工程款，挂靠人无权主张，亦即被挂靠人对发包人享有合法债权。
其次，无论是基于挂靠合同的约定，还是基于诚信原则，发包人欠付工程款时，被挂靠人负有向发包人主张工程款的义务。
如果被挂靠人怠于履行该义务，则应对挂靠人的损失承担赔偿责任。
该赔偿责任归于《民法典》第一百五十七条规定的合同无效情形下的过错赔偿之债，并不因挂靠违法而非法，亦即挂靠人对被挂靠人享有合法债权。
再次，应付工程款履行期限届满后，发包人未给付，被挂靠人又未通过公力救济方式向发包人主张，已影响到挂靠人债权的实现。
最后，发包人拖欠工程款，说明被挂靠人法律逻辑上享有的债权和挂靠人事实上享有的债权均已到期，被挂靠人怠于向发包人主张权利，由此给挂靠人造成的损害赔偿之债也已同步成立并到期。
