编者按：建设工程施工合同纠纷中，根据新建设工程司法解释第三十五条的规定，将工程价款优先受偿权的主体限定为与发包人订立施工合同的承包人，由于与发包人并不存在直接的施工合同关系，实际施工人被排除在工程价款优先受偿权的主体之外。但在司法实践中，实际施工人诉讼主张建设工程价款优先受偿权的案件也大量存在。最高人民法院民事审判第一庭在2021年第21次专业法官会议纪要提出明确指导意见，实际施工人不享有优先受偿权。但是对于实际施工人能否通过行使代位权方式享有工程价款优先受偿权，法律没有明确规定，在理论学术界和审判实务中仍存在较大争议。《人民法院报》（2023年8月17日）刊载本文，实际施工人的曲线救济得到承认，具有现实指导意义。
为保障建设工程施工质量，民法典、建筑法等法律明令禁止建筑领域转包、违法分包等行为，但出于各方利益及议价能力差异等原因，转包、违法分包现象仍然存在，实际施工人利益如何得到恰当保护也长期困扰审判实务。2021年1月，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称新《建工解释》）施行，原《建工解释》和原《建工解释（二）》废止。新《建工解释》对实际施工人的利益保护基本延续原《建工解释（二）》，其中根据第四十三条、第四十四条，实际施工人可突破合同相对性，向发包人主张付款责任。关于实际施工人行使代位权的问题，需要明确以下几点：
1.代位权案件的管辖原《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十四条规定代位权案件由被告住所地人民法院管辖，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则部分的解释》（征求意见稿）（以下简称《合同编解释（征求意见稿）》）第三十六条也规定由被告住所地人民法院管辖，并增设但书，“依法应当适用专属管辖规定的除外”，可资参照。实际施工人向发包人主张到期债权或者与债权有关的从权利，多数指向建设工程价款或与建设工程有关的权利，应适用专属管辖，由建设工程所在地人民法院管辖。实务中争议较大的是对仲裁条款的认定。第一种情况是实际施工人与转包人或违法分包人（为叙述简便，以下均以转包人指代）约定仲裁条款。仲裁条款效力独立于合同效力，不受实际施工人与转包人签订的施工合同因违反禁止转包规定导致无效的影响。实际施工人对转包人存在合法债权，是实际施工人提起代位权的前提条件，但并不以经法院或仲裁机构确认作为诉讼的前置程序，否则会加大实际施工人行使代位权的难度。同时，考虑到仲裁条款是当事人合意，如果转包人或者发包人对实际施工人的债权提出异议，除非转包人明确同意由法院管辖，否则法院应尊重当事人意思自治，向实际施工人释明将仲裁作为前置程序，代位权诉讼中止审理。如实际施工人在规定的期限内未提起仲裁，法院应以原告无法证明对转包人存在债权为由判决驳回原告的诉讼请求。第二种情况是转包人与发包人约定仲裁条款。《合同编解释（征求意见稿）》提供了两种方案，一是法院对发包人提出的管辖异议不予支持，除非发包人在一审辩论终结前对转包人申请仲裁，法院裁定代位权诉讼中止审理。二是法院裁定驳回起诉。笔者同意方案一，理由同上，既能发挥代位权的制度功能，又能维护民事领域的意思自治原则。2.发包人应理解为转包人的直接前手新《建工解释》第四十三条、第四十四条均规定实际施工人可向发包人主张权利，但对两个条款中的“发包人”应做不同的解释。第四十三条中的实际施工人不包含借用资质以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人，对该条解释的适用应当从严把握。换言之，第四十三条仅解决发包人—转包人—实际施工人的三方交易模式，发包人指建设方或者业主，转包人指总包方。而第四十四条中的发包人则应理解为转包人的直接前手，即实际施工人前手的前手，理由在于：其一，该条款的理论基石是民法典第五百三十五条规定的代位权，适用场景包括借用资质以及多层转包和违法分包的交易模式。此处发包人是个相对概念，对转包人而言，其直接前手就是发包人。其二，在多层转包和违法分包的交易模式下，不宜赋予实际施工人多重代位或者再代位的权利。因为代位权本身已经是对合同相对性的突破，如果允许实际施工人突破两个法律关系行使权利，就超过了对债权人保护的合理界限。3.行使代位权的范围包括到期债权及债权的从权利新《建工解释》第四十三条规定发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，代位权则无此限制，只要转包人对发包人享有到期债权，不管该债权是工程价款，还是因发包人违约产生的违约金、损害赔偿等债权，实际施工人均可根据新《建工解释》第四十四条行使代位权。关于对债权的从权利的理解，《合同编解释（征求意见稿）》并未涉及，有待明确。有观点认为，从权利通常主要是担保性权利，不包含解除权、撤销权等形成权。从审判实践看，审查转包人对发包人的债权，往往涉及解除合同以及解除后果的处理，如发包人未向转包人支付工程价款，转包人既怠于向发包人行使权利又不同意垫付工程款，实际施工人可以代位转包人向发包人提出解除合同，由发包人承担相应的违约责任，以弥补转包人对实际施工人的债务缺口。如若否认实际施工人可以代位行使解除权，三方的合同关系便得不到妥善处理，造成诉累，不利于纠纷的一次性解决。因此，笔者认为，对债权从权利的理解，可扩张至与实现债权相应的权利，包括形成权。4.行使代位权的法律效果根据民法典第五百三十七条的规定，实际施工人接受发包人履行后，其与转包人之间以及转包人与发包人之间相应债权得以实现，无需将债权归入转包人责任财产，再由实际施工人向转包人主张，如此有利于最大限度发挥债权人积极性，凸显代位权制度的功能优势。同时，代位权仍受其他法律规定的限制，在与其他权利对抗时，并无优先性。转包人对发包人的债权或债权的从权利被采取保全、执行措施，或者转包人破产的，依照相关法律的规定处理。关于对发包人的工程价款优先受偿权，如果转包人有此权利，实际施工人行使代位权时亦相应取得，可以将工程价款优先受偿权归入债权从权利的范畴，况且优先受偿权系转包人的合法权利，由实际施工人行使并不会增加发包人的债务负担，损害其他债权人的权益。
延伸阅读
法律依据及简要分析
1.《民法典》扩大了代位权的行使范围
《民法典》第五百三十五条规定：“因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。”代位权的行使范围以债权人的到期债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。因此，《民法典》扩大了对债权的保护力度，使债务人对次债务人的债权扩展到与该债权有关的从权利。
2.《新建设工程司法解释（一）》支持实际施工人代位主张工程价款的从权利
《新建设工程司法解释（一）》第四十四条规定：“实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”但对于从权利的范围，司法解释并未予以明确。
3.《民法典》及《新建设工程司法解释（一）》不支持实际施工人享有工程价款优先受偿权
《民法典》第八百零七条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。” 《新建设工程司法解释（一）》第三十五条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”因此，工程价款优先受偿权的行使主体限定为与发包人建立合同关系的承包人，实际施工人不享有工程价款优先受偿权。
4．部分地方法院支持实际施工人代位主张工程价款优先受偿权
江苏省高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第16条规定：“实际施工人在总承包人或转包人不主张或者怠于行使工程价款优先受偿权时，就其承建的工程在发包人欠付工程价款范围内可以主张工程价款优先受偿权。” 《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第二十二条规定：“分包人或实际施工人完成了合同约定的施工义务且工程质量合格，在总承包人或转包人怠于行使工程价款优先受偿权时，就其承建的工程在发包人欠付工程价款范围内可以主张工程价款优先受偿权。”安徽高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》、福建高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》及重庆高院民一庭《关于建设工程施工合同纠纷中的法律适用问题解答（一）》亦有类似规定。
需特别指出的是，在《建设工程司法解释（二）》颁布后，最高院及各地法院均调整裁判思路，严格限制行使工程价款优先受偿权的主体范围，大多法院不再支持实际施工人享有工程价款优先受偿权，例如《山东高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第15条认为：“借用资质人以自己名义将工程分包、转包他人施工，实际施工人原则上仅可以向借用资质人主张工程价款。”在《民法典》及《新建设工程司法解释（一）》颁布实施后，上述地方高院是否会调整实际施工人有权代位主张工程价款优先受偿权的相关规定，尚不可知。
代位权情形下实际施工人享有工程价款优先受偿权的案例
案例1：【裁判要旨】章某作为实际施工人符合债权人行使代位权的条件，有权向发包人华信公司行使债权人代位求偿权。广东五建公司作为案涉工程的承包人，有权在其承建工程价款范围内就案涉工程折价或拍卖所得的价款行使优先受偿权。章某是案涉工程的实际施工人，而案件是以债权人行使代位权为基础，章某代广东五建公司行使的权利范围包括该优先受偿权。湖南省高级人民法院认为原一审法院做出的认定并无不妥，并予以维持。
【案件索引】《湖南华信稀贵科技股份有限公司、章某债权人代位权纠纷》【湖南高院 (2020)湘民终1196号】
案例2：【裁判要旨】实际施工人在总承包人或者转包人不主张或者怠于行使工程价款优先受偿权时，有权就其承建的工程在发包人欠付工程价款范围内主张工程价款优先受偿权。故王春、孙爱奇作为涉案工程的挂靠人，也即实际施工人，在中鸿公司未向锡梅公司主张工程价款优先受偿权情况下，有权在锡梅公司欠付中鸿公司工程款范围内主张工程价款优先受偿权。
【案件索引】《江苏中鸿建筑装饰工程有限公司与王春、孙爱奇等建设工程施工合同纠纷案》【江苏高院（2018）最高法民终524号】
案例3 ：【裁判要旨】建设工程得以建成并实际存在，凝结了建筑工人的劳动，建设工程价款优先受偿权的本意在于解决拖欠工程款问题，保障建筑工人报酬。故实际施工人完成了合同约定施工义务并且工程质量合格的，在承包人不主张或者同意实际施工人主张工程价款优先受偿权的情况下，应当允许实际施工人就其承建的工程部分在发包人欠付工程款范围内向发包人主张工程价款优先受偿权。
【案件索引】《余光胜与重庆市长寿区第二建筑公司建设工程施工合同纠纷案》【重庆高院（2016）渝民终542号】
案例4 ：【裁判要旨】本案中，“和谐家园”项目的承包人屹峰建材公司在该项目竣工后未及时向绿润置业主张该工程款，“和谐家园”项目的实际施工人即为屹峰建材公司提供劳务的人员为保障自己的权利，有权依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，可以代位行使建设工程价款优先受偿权，故本案三原告即为屹峰建材公司提供劳务的人员，对被执行人屹峰建材公司所享有的债权应当优先于被执行人的其他债权，该院的执行扣划行为并无不当。
【案件索引】《郑州航空港经济综合实验区正辉小额贷款有限公司、张玉华申请执行人执行异议之诉二审民事判决书》【（2018）豫01民终9867号】
