宿迁市年冬阳律师团：关于房企破产中对建设工程优先权进行以房抵债清偿问题的研究

一、问题的提出

作为集体清偿程序，破产清算的一项重要工作便是理清各类债人的权利顺位。而房地产开发企业通常属于债权类型复杂，同时还兼具清偿方式多样的债务人。其中建设工程价款优先受偿权即属于此类债权性质特殊，清偿方式多样的著例。实践当中，通过以房抵债的方式清偿建设工程债权是破产房企通常具备的情形。这在破产程序中带来了如下问题。即以房抵债能否构成对建设工程价款优先权的清偿。如果构成成立条件有哪些，在破产程序中如何履行？。

 

二、建设工程价优先权的行使方式

《民法典》第807条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》（以下称“建设工程司法解释（一）”）对建设工程优先债权人有权就其施工的工程折价或者拍卖的价款优先受偿,以及优先受偿权的行使主体、范围、效力及行使期限进行了规定。

建设工程优先权作为通过保护承包人债权进而实质上保护农民工工资而设立的权利，具备担保功能及支撑担保的特定财产。因此既有观点认为该权利归属于法定抵押权或者不动产留置权。也有学者认为该项权利为一项法定担保物权，而非抵押权或者不动产留置权。但如果将其认为是法定担保物权，而以担保规则检视，该项权利仍存在特殊之处。其一是担保范围的区别，也即担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用，而建设工程款优先权则明确规定，建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等不包括在优先权范围之内。其二是物上代位性的区别，担保物权可以就标的物的买卖、出租、灭失或毁损，对债务人应得的金钱或其他物优先受偿。但是建设工程款优先权未规定改项权利，鉴于其本身创设的特殊性，依然构成对抵押权等他物权的突破，在未明确授予其物上代位性的情况下，应当认为其不具有相应的权能。其三，其与担保物权的重要区别在于《建设工程司法解释（一）》第41条明确规定，建设工程款优先权需在自应当行使之日起不应超过18个月内主张。该期限是建设工程款优先权的行使期限而非担保期间更非诉讼时效，期限届满的法律效果是建设工程款优先权人丧失该项权利。

不论将建设工程款优先权如何分类，其关键特殊性在于权利行使之上。担保物权的行使指向特定财产，而建设工程款优先权的行使主要是为优先受偿权不至消灭。担保物权的受偿顺位在其设立时已然固定，但是建设工程款优先权的受偿顺位，须在其积极主张后才能对抗抵押权和其他债权。而从形式上来讲需要建设工程款优先权人明确提出其建设工程债权享有优先受偿权。通常而言在实践中没有争议的是通过诉讼、仲裁的方式向有权机关主张，或者通过特别程序，申请法院对其所建设工程进行拍卖的方式来主张，能够产生获得建设工程款优先权的效果。对于向债权人直接提出享有建设工程优先权或者与其达成折价协议能够产生上述效果存在争议，但是法律并未限制该主张的提出方式，并且折价是建设工程优先权的法定实现方式之一。但这也正是折价协议的问题所在，展言之，其问题在于建设工程优先权在实质上影响了其他债权甚至担保物权，但其行使方式则与一般债权无异，其行使的隐蔽性具有极大侵犯其他债权人合法权益的可能。

 

三、以房抵债协议构成清偿建设工程优先权的条件

首先如前所述，以房抵债协议需明确该协议非单为清偿建设工程款，亦属于实现建设工程款优先权，或建设工程款债权人以通知的方式，向债务人如期主张了优先权。尚未享有优先权的情况下签订的以房抵债协议仅具有清偿债务的合意，不具有实现优先权的效果

其次，类比抵押权的行使可以发现，抵押合同中约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿。实现抵押权时，针对抵押财产的折价需要抵押权人与抵押人协议达成，并且协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以请求人民法院撤销。因此以房抵债协议还需参照市场价格确定折抵款项。破产程序中的关键问题在于，如果以房抵债协议的价格不公允，应当如何进行处理。在破产程序中，管理人具备相应条件下的撤销权。如该以房抵债协议符合《企业破产法》第31条的规定，管理人可撤销该协议。但如果以房抵债协议发生在破产申请受理前一年，参照前述抵押权实现时的折价协议，其他债权人可以作为请求人民法院撤销的权利主体。或是向管理人提出债权异议以及向人民法院提出债权异议之诉。

通常管理人在审查债权时，债务人企业的审计、评估报告一般尚未出具，管理人审查以房抵债协议价格是否公允的依据尚不充足。出于审慎原则，通常可以将该类以房抵债协议的对应债权做待确认处理。在审计和评估报告出具之后，再行审查确认。并将相应情况向债权人会议报告。

此外，从提高破产清算效率的角度而言，如以房抵债协议仅存在抵偿金额不公允的情况。是否一定需要做撤销处理也具备进一步讨论的空间。管理人审查确定抵偿金额与公允价值之间的差额之后，可以由债权人补交相应差额，弥补该瑕疵。形式上而言，以房抵债协议仅做价格上调整，未予以撤销。但实质上而言，该处理方式实为破产财产变价方案的内容。如果该方案未能获得债权人会议通过或人民法院裁定通过，则仍予以撤销。

第三、依据《民法典》和《建设工程司法解释（一）》的规定，建设工程款优先权的实现应基于施工人所承建工程。因此用于清偿建建设工程款优先权的以房地债协议，其所折抵的标的物应当在前述承建工程范围之内。从前文当中对建设工程款优先权的研究可知，其性质可参照担保物权或属于一种法定担保物权。则其实现应当基于特定的责任财产，如允许超出施工人承建工程实现该项优先权。则既不符合立法政策本意，也是对担保物权的保护原则的非平衡突破。

实践当中，房地产企业通常有多个承包人进行施工。债务人与多个承包人签订以房抵债协议的情况属于常态。如果多个承包人皆享有建设工程款优先权，则抵偿标的物为享有优先权的承包人承建工程范围内，可以认为此时以房抵债仍然属于对建设工程款优先权的清偿。需要注意的是非主体结构的承包人，如其城建工程不具备折价或拍卖条件的，因其不具备建设工程款优先权。因此债务人与其签订了以房抵债协议仅属于代物清偿。

第四、以房抵债标的物应当属于依法可以折价、拍卖的工程。此项可参照抵押权相关规定中不得设定抵押的财产范围。需要说明的是，建设工程款优先权不及于承包人承建工程的土地使用权。从《民法典》的规定条文来看，建设工程优先权仅包括承包人所承建的建设工程。从立法原意来讲，承包人未对建设用地使用权的形成付出劳动因此该项财产不用包括在其优先权的责任财产范围内。

 

 

 

四、以房抵债协议的履行与管理人解除权

 

 

以房抵债本质上是债务人提供他种给付用以清偿债务的行为，该种替代清偿需要债权人与债务人达成合意。对此种协议通常有以下几种观点。一种认为以房抵债协议属于代物清偿。是一种实践性合同，须双方实际履行完毕方可完成抵债。另一种观点认为以房抵债协议属于诺成性合同。该观点之下，根据当事人意思表示不同，又可分为两种情况。一是以房抵债协议构成新债清偿；二是以房抵债协议构成债务更新。其中新债清偿是指以房抵债协议是为原债权增加一种实现方式。债权人在签订以房抵债协议之后可以继续要求履行原债权，也可以要求履行以房抵债协议。不论何者实现，债权皆告消灭。债务更新是指，以房抵债协议签订之后，替代原有债权债务关系。原债权债务关系归于消灭。债权人仅能依据以房抵债协议要求债务人交付房屋，而不能再主张清偿原债权。本文认为，在意思表示具有约束力及表示自由这一规则的条件下，基于诚信原则，不应认为以房抵债协议属于实践性合同。至于其隐蔽性及对其他权利人带来风险的问题，前文已有所述，以下将按照以房抵债协议属于诺成性合同进行分析。

前述不同观点在破产程序产生的问题在于，以房抵债协议需履行到何种程度方才产生抵债标的物脱离破产财产的效果；如果以房抵债的标的物仍属于破产财产，债权人能否依据以房抵债协议要求管理人继续履行，向其交付房屋并办理产权登记。

对此我们可以换一个角度来进行考察。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定（2020修正）》（以下称“执行异议复议规定”）第27条的规定，对于担保物权等优先受偿权的执行通常不得申请排除执行，但是法律、司法解释另有规定的除外。司法实践中虽然对例外情形的认定存在争议，但是不妨碍我们观察以房抵债协议履行情况的判定标准。就排除执行的情形而言，根据《执行异议复议规定》第28条，排除执行的申请人需有合法的买卖合同并交付价款或能剩余价款按照人民法院的要求交付执行；已经占有标的物；并且对未完成登记不存在过错。前述规定的第29条则仅要求权利人具有合法的买卖合同；支付相应比例的价款；特殊之处在于标的物需为商品房，且该商品房系用于居住并且买受人名下无其他用于居住的房屋。

通过对比可以发现，建设工程款优先权在破产程序中的清偿顺序优于一般购房人，但位于商品房消费者之后。根据《建设工程司法解释（一）》的有关规定，其清偿顺位抵押权之前，据此可以认为建设工程款优先权人签订的以房抵债协议可以排除抵押权的执行，但是也需参照商品房消费者具备相应条件方可。而相关条件已如前述。此时以房抵债协议虽为有效协议，但在履行完毕前，标的物仍为破产财产。

根据《企业破产法》第18条的规定，在相应条件下，管理人具有解除合同的权利，该解除权属于法定解除权。但是对于以房抵债协议而言，债权人已经履行完毕，因此不符合管理人解除合同的规定。又因为以房抵债是为清偿建设工程款优先权而设，属于优先权的实现方式，因此协议履行除商品房消费者外，其他权利人不足以对抗。此种以房抵债协议具备履行可能性。债权人可以要求管理人继续履行。

 

 

 

 

 

五、以房抵债协议的权利或标的物能否转让

该问题包含两个维度。其一是债权人即承包人能否就其以房抵债协议的权利进行转让。其二是债务人即发包人在签订以房抵债协议后，能否转让标地物以及其转让是否发生效力，或足以对抗建设工程优先权。

建设工程优先权作为工程债权的从权利，本质是为保证工程债权得以实现而设立，具备附随性，其转让应当跟随工程债权一并转让。而以房抵债是对该优先权责任财产的具象化，对该优先权的具体化，以房抵债协议的权利既是前述优先权。债权人转让该项权利通知债务人后，相应权利转让于受让人即对债务人发生约束力。

债务人能否转让以房抵债的标的物，本质是考察建设工程优先权是否具备追及力的问题。本文同意建设工程优先权具备有限追及力的观点。第一，建设工程优先权具备物权性，存在追及力的基础，而法律也没有明确规定排除其追及性。第二，建设工程优先权的追求性并非成立时既告获得，须依靠公示公信而产生，且需尊重善意取得。第三，承包人积极进行公示公信后，建设工程优先权产生追及力，但本文认为仍不能获得物上代位之权能。第四，建设工程优先权的追及力，不能对抗商品房消费者。鉴于我国并未建立建设工程优先权公示的登记管理制度。具备前述公示公信效力的程序通常为诉讼、查封程序。

 

 

 

六、结语

 

 

破产案件实践当中，真正困难的除了提高管理能力，梳理清楚前述复杂问题外。更重要的是面对各类权利人及债务人在无权处分、无权占有的情况下，对以房抵债的标的物的使用、收益行为。依照法律规定理顺各权利人之间的权利义务关系及顺位，并且涤除标的物的各项违法的状态，更是处理好房企破产清算难点。只有平衡好法律问题及各权利人的诉求，才能达成破产案件法律效果社会效果的统一。