- 01 -裁判要旨
挂靠人作为工程实际施工人，享有获得工程款的权利，其与发包人进行结算符合法律规定，结算协议合法有效。
- 02 -案件来源
《甘肃第一建设集团有限责任公司、庆阳市华兴房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案【（2019）最高法民终682号】、再审民事裁定书【（2020）最高法民申1814号】》
- 03 -案情简介
再审申请人甘肃第一建设集团有限责任公司（以下简称甘肃一建）因与被申请人庆阳市华兴房地产开发有限公司（以下简称华兴公司）、原审第三人李锦昌建设工程施工合同纠纷一案，不服最高人民法院(2019)最高法民终682号民事判决，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项之规定，向本院申请再审，本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
甘肃一建申请再审称:原判决存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项规定的应当再审之情形，请求本院撤销甘肃省高级人民法院（2018)甘民初32号、最高人民法院（2019）最高法民终682号民事判决，依法改判支持甘肃一建一审全部诉讼请求；判令全部诉讼费用由华兴公司承担。事实和理由：
一、申请人有权就涉案工程向华兴公司主张工程款。二审法院认定,李锦昌与甘肃一建之间系挂靠施工关系，甘肃一建与华兴公司签订的《建设工程施工合同》为无效合同，但涉案工程质量合格，已经交付华兴公司实际投入使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建工解释》）第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”因此，甘肃一建主张工程款于法有据。
二、华兴公司与李锦昌之间达成的结算协议应当无效。根据《建工解释》第二十六条之规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据以上规定，实际施工人突破合同相对性起诉索要工程款仅限于转包或违法分包，且发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。该规定已经突破了合同相对性，不能随意扩大适用范围。而李锦昌与甘肃一建之间系施工关系，不能径直突破合同相对性与华兴公司进行结算。
本案进入诉讼程序后，甘肃一建已经委派专人代理诉讼，李锦昌与华兴公司达成的结算协议系以甘肃一建代理人名义完成，并非以实际施工人名义完成，甘肃一建在事前并未向李锦昌授权，事后也未对李锦昌的行为进行追认，甘肃一建在诉讼中知晓其行为是在其已经签订结算协议后，知晓并不能等同于认可李锦昌的行为，二审判决混淆了李锦昌签订结算协议时的身份，该行为对甘肃一建不发生法律效力，也不构成表见代理。因此，华兴公司与李锦昌之间的结算协议无效。
即便认定李锦昌实际施工人身份，实际施工人只能在发包人欠付承包人工程款范围内主张权利，即前提条件是承包人欠付实际施工人工程款的数额要明确，发包人欠付承包人的数额要明确，而不能置法律规定的前述前提条件于不顾，直接逾越承包人和发包人进行结算，并直接收取工程款。
三、李锦昌与华兴公司关于以房抵债的约定无效。首先，结算协议系李锦昌以甘肃一建代理人名义签订，认定以房抵债有效，无疑等于认同结算协议有效。而对于结算协议，甘肃一建在事前并不知情，事后知晓并未追认，诉讼中，甘肃一建已经委托专人负责，该结算协议属于庭外和解意见，对甘肃一建并不产生法律效力。其次，即使承认以房抵债，案涉房屋亦应当是抵充甘肃一建对华兴公司之债权，而非抵给李锦昌。第三，案涉房屋属于被人民法院查封冻结财产，华兴公司无权处分财产，以房抵债行为显属无效。
华兴公司答辩称，甘肃一建的再审申请理由不能成立，甘肃一建与华兴公司之间订立的《建设工程施工合同》因违法而无效，甘肃一建亦未实际履行该合同，故无权向华兴公司主张工程款。李锦昌系案涉建设工程项目的实际施工人，其与华兴公司之间订立结算协议，属民事自治范畴，结算协议合法有效。
- 04 -法院观点
再审：本院经审查认为，甘肃一建的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项规定的应当再审之情形，应予驳回。具体理由如下：
一、甘肃一建无权再向华兴公司主张工程款。根据原审所查明的事实，李锦昌系借用甘肃一建资质承接华兴公司建设工程项目，并依约向甘肃一建支付管理费，双方形成了挂靠与被挂靠的关系。正是基于这一关系，案涉《建设工程施工合同》系以甘肃一建名义签订。之后，案涉项目工程又被李锦昌以甘肃一建名义转包给由李锦昌实际控制的庆阳市金程建材有限公司，项目施工亦是由李锦昌负责完成，甘肃一建并未实际参与施工。纵观上述过程李锦昌系借用资质的实际施工人。在一审诉讼中，李锦昌以甘肃一建名义与华兴公司就案涉工程款结算问题签订结算协议，甘肃一建对此并未否认，并且华兴公司也已经根据结算协议支付了工程款，结算协议已经履行完毕。《建工解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。但本案中，华兴公司的给付工程款义务已经履行完毕，在这种情况下，甘肃一建再次向华兴公司主张工程款债权，无异于要求华兴公司重复履行，显然不妥。
二、华兴公司与李锦昌之间的结算协议有效。甘肃一建主张根据《建工解释》第二十六条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，建设工程施工合同关系具有相对性，非法转包和违法分包的实际施工人不得突破合同相对性径直对发包人主张权利。然而，实际施工人包括非法转包、违法分包、借用资质情形等情形下的实际承包人。借用他人资质的实际施工人在与发包方发生法律关系时，均是以被挂靠人的名义出现，挂靠人缺乏独立性，故不存在突破合同相对性问题，也与另外两种情形的实际施工人以自己名义进行施工不同，上述两条司法解释并不适用于借用他人资质的实际施工人。本案中，李锦昌借用甘肃一建资质，李锦昌系以甘肃一建（乙方）委托代理人的名义与华兴公司（甲方）签订结算协议，原审据此作出裁判并未突破合同相对性。甘肃一建对上述情况完全知晓，其亦未能够举证证明李锦昌与华兴公司之间存在恶意串通损害其合法权益之事实。案涉结算协议亦不存在违反法律、行政法规强制性规定之效力瑕疵，原审对其做有效认定并无不当。
三、华兴公司与李锦昌之间以房抵债的约定有效。以房抵债约定亦是李锦昌以甘肃一建名义与华兴公司缔结，甘肃一建对此知情。华兴公司与李锦昌之间关于以房抵债的约定，系结算协议的内容之一，结算协议有效，以房抵债约定亦无效力瑕疵。李锦昌系案涉项目工程的实际施工人，案涉项目工程整个建设过程均由其负责完成，华兴公司完全有理由相信其能够代表甘肃一建。甘肃一建作为资质出借方，本已于法不当，对此可能产生的法律风险应有充分预期，现在未明确终止李锦昌与其挂靠关系的情形下，否认李锦昌就挂靠事项内所作的行为效力，于理于法无据。另外，甘肃一建主张案涉房产已被查封，所以以房抵债约定无效。对此，本院认为，债务人并不因查封而丧失其原有的不动产物权；不动产在查封后，债务人对该不动产的处分受到限制，此为保护债权人之必要效力。但这并不意味着债务人对其该不动产进行的任何处分行为都一律无效，而只是相对债权人无效。如果该处分行为并不对债权的实现构成妨碍，不损害债权人的权益，可以有效。本案如上所述，李锦昌一直以甘肃一建的名义与华兴公司进行结算，抵债房产所抵顶的也是甘肃一建名义上的债权，故为有效。
二审：本院认为，本案争议的焦点问题是：1.一审判决认定《建设工程施工合同》无效是否正确；2.一审判决认定李锦昌为案涉工程实际施工人是否正确；3.一审判决驳回甘肃一建要求华兴公司支付工程款的请求是否正确。
（一）关于《建设工程施工合同》的效力问题
根据查明事实，李锦昌欲承包华兴公司开发的庆阳华兴商贸城工程，但因资质问题，2011年3月4日其与甘肃一建进行协商，形成《洽谈纪要》，约定甘肃一建同意李锦昌提出上缴1%管理费的要求，甘肃一建委派项目主要管理人员，由李锦昌挂靠甘肃一建组建项目部，双方联营承包案涉工程，甘肃一建派驻人员薪酬由李锦昌另行承担。之后甘肃一建中标该工程，并与华兴公司签订《建设工程施工合同》。2011年6月7日，甘肃一建又与李锦昌之子李建平任法定代表人的金程公司签订《协议书》，将该工程转包给无相关施工资质的金程公司进行具体施工，李锦昌代表金程公司在《协议书》上签字。由此可见，本案系没有资质的实际施工人为达到承揽工程的目的，借用有资质的建筑施工企业甘肃一建的名义进行招投标，中标后再交由实际施工人具体施工的情形，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定，该《建设工程施工合同》应属无效，对此一审判决认定正确，事实及法律依据充分，并无不妥。甘肃一建上诉认为《建设工程施工合同》履行了招投标手续，属双方真实意思表示，应属有效合同，其根据合同相对性原则主张工程款结算具有合法依据的理由不能成立，本院不予支持。
（二）关于一审判决认定李锦昌为案涉工程实际施工人是否正确的问题
甘肃一建上诉认为，案涉工程的实际施工人系金程公司，甘肃一建除管理人员参与施工外，其亦为案涉工程支出了相关费用，一审判决认定其未参与施工，排除其主张工程款的权利错误。经查，2011年6月7日甘肃一建虽与金程公司签订《协议书》，约定将案涉工程转包给金程公司施工，但嗣后金程公司并未实际施工，而系由李锦昌实际组织人员进行了施工，甘肃一建仅收取固定比例的管理费用，工程收益归李锦昌所有。上述事实已经甘肃省庆阳市中级人民法院（2017）甘10民终1148号生效民事判决确认。同时,甘肃一建认为其对案涉工程进行了部分施工,但其提交的证据不足以证明该事实；其虽派驻部分工作人员参与案涉工程的施工管理,但该行为仅系甘肃一建履行收取管理费的相对义务,不能据此认定甘肃一建参与了案涉工程的施工；且派驻人员的薪酬均系李锦昌支付，故该部分人员参与工程管理，仍应属李锦昌对案涉工程进行的具体施工行为。综上，一审判决认定李锦昌为实际施工人，事实依据充分，并无不妥。甘肃一建该上诉理由不能成立，本院不予支持。
（三）一审判决驳回甘肃一建要求华兴公司支付工程款的请求是否正确
甘肃一建上诉认为在其提起本案诉讼后，李锦昌以甘肃一建的名义与华兴公司恶意串通进行结算，所签订的结算协议不能作为认定本案欠付工程款的依据。经查，一审诉讼中，李锦昌与华兴公司达成《和解协议》之后，曾向甘肃一建递交《撤诉申请书》一份，李锦昌在一审庭审中陈述该《撤诉申请书》系其按照甘肃一建的要求书写，对此甘肃一建并未否认，据此可以确认甘肃一建对于李锦昌与华兴公司之间的结算是知晓的，不存在华兴公司与李锦昌恶意串通进行结算的问题。因李锦昌系案涉工程的实际施工人，持有工程施工的相关结算资料，享有获得工程款的权利，在案涉工程已实际投入使用的情况下，其与发包方华兴公司进行结算，形成结算协议，符合法律规定，应属有效。甘肃一建认为该结算协议不能作为结算依据的理由不能成立，本院不予支持。经过李锦昌与华兴公司结算，案涉工程已施工部分总价款为11550万元,华兴公司已付工程款为110424572.96元,尚欠5075427.04元未付。就下欠工程款项，李锦昌同意华兴公司以以房抵债的方式清偿，经双方协商，华兴公司以华兴商贸城负一楼169.18平方米的房产，按每平方米30000元的价格抵顶给李锦昌，至此华兴公司就案涉工程款项已支付完毕，不再拖欠。据此，一审判决未支持甘肃一建要求华兴公司支付工程款的请求，事实及法律依据充分，并无不妥。甘肃一建该上诉理由不能成立，本院不予支持。因案涉工程已进行结算，工程量已确定，故一审法院未准许甘肃一建对案涉工程造价进行鉴定的申请，并无不妥。
- 05 -裁判结果
综上，甘肃一建的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项规定的应当再审之情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：驳回甘肃第一建设集团有限责任公司的再审申请。
综上，甘肃一建的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
- 06 -相关规定
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）
第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。
第四十三条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。
《财政部、建设部关于印发<建设工程价款结算暂行办法>的通知》（财建[2004]369号）
第三条 本办法所称建设工程价款结算（以下简称“工程价款结算”），是指对建设工程的发承包合同价款进行约定和依据合同约定进行工程预付款、工程进度款、工程竣工价款结算的活动。
- 07 -延伸阅读
工程竣工验收后，作为挂靠人的实际施工人与发包人之间形成的结算协议是否有效，实务中存在比较大的争议，现将实务经验分析如下：
第一，对挂靠人而言，在挂靠关系中，建设工程施工合同无效，但是，发包人与实际施工人签订了《结算协议》，在工程竣工验收合格的情况下，从减少诉讼、促进经济发展的角度，应认定当事人结算的意思表示真实，并予以保护；如果发包人不履行结算协议付款义务，实际施工人向法院请求支付，应视为实际施工人对于折价补偿权利的行使，人民法院可以将该结算协议作为工程价款的结算依据。因此，实际施工人与发包人自行结算行为，合法有效。
第二，对发包人而言，在与实际施工人进行结算时，除注意结算协议的效力之外，还要注意结算协议与结算条款的区别。前者是独立于施工合同之外，发包人与承包人或者实际施工人就工程款单独进行的结算；后者是包含在施工合同中，以结算条款的形式约定发包人与承包人之间就工程款进行结算的约定。之所以要区分二者的关系，是因为实践中施工合同无效是否当然及于结算条款、结算协议，尚有争议，从而避免重复支付工程款。
第三，对被挂靠人而言，其与挂靠人之间实际的权利义务关系限于因管理费形成的挂靠关系，不涉及因工程款形成的建设工程施工合同关系。当被挂靠人明知发包人与实际施工人形成工程款结算协议的情况下，结算协议对被挂靠人具有法律约束力。倘若被挂靠人以发包人与实际施工人之间的结算协议无效或者撤销为由提起诉讼的，应找到比如法定无效、恶意串通、损害债权人利益等比较充足的理由。
- 08 -案例分析
一、实际施工人与发包人进行结算协议不因施工合同无效而随之无效。
《朱华云、长春建工新吉润建设有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书【(2020)最高法民申331号】》：本院经审查认为，根据朱华云的再审申请，本案当事人争议的焦点问题是：（一）原审法院关于工程款利息的认定是否错误；（二）金业学校应否承担连带责任。
（一）关于原审法院认定的工程款利息是否错误的问题。一审法院查明，2014年4月4日，王文全以新吉润公司润鹏分公司的名义与朱华云签订《工程施工补充协议》，将案涉工程转包给朱华云。因朱华云未取得建筑施工企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，案涉《工程施工补充协议》无效。《中华人民共和国合同法》第九十八条关于“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”的规定，并不涵盖合同无效情形。朱华云关于该《工程施工补充协议》虽无效但其中清算条款有效的主张，没有法律依据。《工程施工补充协议》关于迟延支付工程款需要承担的违约金责任的计算方式的约定，也因合同无效而无约束力。在案涉《工程施工补充协议》无效的情况下，一、二审法院酌定新吉润公司按照中国人民银行同期同类贷款利率计算工程款利息，并无不当。朱华云的此项申请再审理由，不能成立。
（二）关于金业学校应否承担连带责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”二审法院查明，金业学校作为发包人，新吉润公司作为违法分包人，金业学校与新吉润公司润鹏分公司、王文全之间就案涉工程进行了结算，双方债权债务关系已经结清。金业学校不存在欠付新吉润公司工程款的情形，二审法院据此驳回朱华云关于金业学校应对其承担连带付款责任的主张，适用法律并无不当。朱华云虽主张金业学校在欠付工程款范围内承担连带付款责任，但并未提供证据证明金业学校存在欠付工程款的情形。朱华云的此项申请再审理由，亦不能成立。
二、被挂靠人缺乏与发包人形成建工关系的意思表示，挂靠人是工程款的实际权利主体，有权与发包人进行有效结算，结算协议合法有效。
《重庆元飞建设（集团）有限公司、重庆正扬实业（集团）有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书【（2020）最高法民申3885号】》：本案经审查认为：
首先，本案存在两份建设工程施工合同：一份为2014年8月29日，鸿鹄公司作为发包方，元飞公司作为承包方签订的《补充协议》；另一份为2014年10月8日，正扬公司、服务中心、鸿鹄公司作为发包方，元飞公司作为承包方签订的《建设工程施工合同》。《建筑工程施工合同》系当事双方为备案而签订的并未实际履行的合同，实际履行的是早于《建筑工程施工合同》而签订的《补充协议》。在《补充协议》中，合同当事人并不包含正扬公司与服务中心，且在实际施工与支付相应的工程价款时，也是由鸿鹄公司一方独立承担与完成，2018年7月5日鸿鹄公司与案外人重庆市南岸资产经营管理有限公司（政府平台公司）共同取得了土地使用权证，都说明正扬公司与服务中心与案涉工程项目没有直接关系。且案涉工程的工程款已经由鸿鹄公司向范会广支付，元飞公司要求正扬公司与服务中心作为发包方，为已经结算并完成支付的工程项目向元飞公司再次支付工程款，于法无据。
其次，2016年10月27、28日元飞公司（甲方）与范会广（乙方）签订了一系列施工协议，其中《工程项目目标责任书》明确约定：“工程名称为茶园江南小区七期一标段综合楼工程，建设单位为鸿鹄公司，施工范围以设计施工图及说明等为准；本工程由范会广负责全面施工，负责实施甲方与建设方所签订的本工程总包合同中的全部条款。乙方所有工程款必须转入甲方指定的银行账户，按工程结算总价的1%收取管理费……”由上述元飞公司与范会广之间的协议可以看出，范会广借用元飞公司的资质，并向元飞支付工程结算总价1%的管理费，元飞公司与范会广之间实际为挂靠关系。被挂靠方元飞公司在与挂靠人范会广之间的合同中已经约定由范会广负责全面施工，负责实施元飞公司与建筑方所签订的本工程总包合同中的全部条款。现工程已竣工并验收合格，范会广作为挂靠方和实际施工人履行了其与被挂靠方元飞公司之间合同的约定，也按照该合同向元飞公司支付了工程价款1%的管理费。就被挂靠人而言，范会广向鸿鹄公司请求支付工程价款，并不会对元飞公司造成损失。即便是鸿鹄公司直接向元飞公司支付工程价款，元飞公司也应当按照约定向范会广支付该工程款。现鸿鹄公司已经向范会广支付完毕，元飞公司再次向鸿鹄公司以同一工程为由，请求支付工程价款，没有事实和法律依据。至于范会广与元飞公司之间是否存在借款关系等其他债权债务关系，并非本案的审理范围。
再次，在2014年8月29日签订《补充协议》之前，范会广就找到鸿鹄公司法定代表人王国林要求承包工程，且在签订合同时范会广就是以元飞公司的委托代理人身份签字，故在签订合同之前鸿鹄公司就知晓范会广才是案涉项目的实际施工人，范会广与元飞公司为挂靠关系。实际上，作为挂靠法律关系中的被挂靠人，元飞公司并无与鸿鹄公司之间就案涉工程形成建设工程施工合同的意思，其真意实为取得出借资质的“管理费”，而非建设工程价款。而实际履行了《补充协议》约定的义务、对案涉项目进行了施工的主体是范会广，在其完成了案涉工程的建设且该工程经竣工验收合格的情况下，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，其有权向鸿鹄公司请求支付工程价款。现双方签订了《结算协议》，并且没有证据证明该协议无效或可撤销，故元飞公司主张鸿鹄公司只能与其办理工程结算、并向其支付工程款的理由与事实不符，于法无据。
