编者按：在2019年2月1日最高人民法院正式颁布实施的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》中以特别规定的形式，明确了实际施工人可以基于代位权向发包人主张到期债权。为此，实际施工人提起代位权诉讼有了明确的法律依据。但在实践中，仍有许多问题值得探讨，本文特就其中的几方面进行探析。
01
实际施工人行使代位权的
请求权基础
《民法典》第五百三十五条规定：“因债务人怠于行使其债权或者与该债权相关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代为行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。”
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）第四十四条规定：“实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”
02
实际施工人行使代位权应具备的条件
03
实际施工人行使代位权诉讼的
管辖问题
依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十八条第二款规定，建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条关于专属管辖的规定，因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院专属管辖。
但是，依据最高人民法院发布的《民事案件案由规定》，实际施工人代位权纠纷属于合同纠纷项下的“债权人代位权纠纷”。因此，债权人提起代位权诉讼的，应由被告住所地人民法院管辖，即由发包人住所地人民法院管辖。
因此，在实践中，实际施工人对发包人提起的代位权诉讼涉及建设工程价款债权的，应由建设工程所在地人民法院管辖，不涉及建设工程价款债权的，应由发包人住所地人民法院管辖。
04
发包人与承包人之间工程欠款数额未确定的情形
笔者认为：代位权本因债务人怠于行使其债权而赋于债权人的权利，债务人的懈怠行为通常会导致其与次债务人之间债权债务不明晰，更有甚者不明晰本就是债务人与次债务人有意为之，若强行要求债权人必须在欠款金额全部确定之后才能行使代位权，必将导致债权人难以行使该权利，代位权将被架空。因此，代位权诉讼中，债权人与债务人之间债权债务确定即可，不应要求债务人与次债务人之间的债权债务确定。
