工程与不动产法律评论 昨天
法律分析
建设工程施工合同是建设工程合同之一，是承包人按照发包人的要求，依据勘察、设计的标准，进行施工建设、安装，发包人支付价款的合同；无疑，建设工程施工合同是承发包双方共同管控工程项目质量、进度、投资，进而保证工程建设活动顺利进行的重要法律文件。
同时，建设工程项目往往涉及公共利益，因此受到国家行业严格的管理和监督。特别是对一些大型基础设施建设，必须通过招投标方式，确定施工承包方并签订施工合同。因此，实践中建设工程施工合同常常因为违反相关强制性法律规定导致合同无效情形，以下对建设施工合同无效做概要法律分析：
1、承包人不具有相应资质
承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效：可具体表现为： ①承包人不具有建筑企业资质。根据《建筑法》第12条、第13条、第26条及《建筑工程质量管理条例》第25条的规定，承包人应当具有建筑企业资质，否则施工合同无效。②承包人不具有涉案工程所需的特定资质。根据《建筑企业资质标准》，建筑企业资质分为施工总承包、专业承包和施工劳务三个序列。其中，施工总承包序列设有12个类别；专业承包序列有36个类别。施工劳务序列部分类别和等级。当事人不具有案涉工程所需的特定等级的建筑企业资质时，合同亦无效。
2、借用资质
没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效。实践中主要表现为挂靠，就是无资质或低级资质的施工企业依附在有资质或高等级资质的施工企业主体，并以被挂靠的施工企业的名义进行施工活动的行为。具体表现为：①实际承包人与承包人之间存在挂靠协议，约定相关权利义务。②挂靠施工人与被挂靠人之间名为联营、合作、承包等形式，实为挂靠。
3、违反《招投标法》应招标而未招标
建设工程必须进行招标而未招标的情形是指，根据《招标投标法》第3条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招投标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或国家融资的项目；（三）使用国际组织或者国外政府贷款、援助资金的项目。”如果案涉项目属于上述必须招投标的项目，如未进行招投标的，直接签订建设工程施工合同的，该施工合同应当依法无效。
4、违反《招投标法》而中标无效
根据《招投标法》的相关规定，招投标活动中存在违反中标行为的，投标人中标无效，这也意味着招标人和中标人签订的建设工程施工合同也无效，主要情形如下：
①招标代理机构泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的；②依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的，或者泄露标底的；③依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，前述行为影响中标结果的；
以上是《招投标法》规定的中标无效的情形，根据《招投标法》第45条第2款的规定，中标通知对招标人和投标人具有法律约束力。中标是招标人与中标人签订建设工程施工合同的前提条件，只有符合法律规定的中标，才会形成合法的建设工程施工合同。如果招投标过程中存在上述无效情形之一，则投标人中标无效并导致招标人和中标人签署的建设工程施工合同无效。
5、低于成本价中标
根据《招投标法》投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。该规定主要意图是避免恶性竞争，确保工程质量，维护公共利益。结合最高人民法院判例，投标人不得以低于成本的报价竞标，应指投标人投标报价不得低于其为完成投标项目所需支出的企业个别成本。
6、未办理建设工程规划许可证
《城乡规划法》第39条规定：“规划条件未纳入国有土地使用权出让合同的，该国有土地使用权出让合同无效；对未取得建设用地规划许可证的建设单位批准用地的由县级以上人民政府撤销有关批准文件”。第64条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设”。《最高院施工合同司法解释》第二条规定：“ 当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。”
