一、案情简介
上诉人：A房地产开发有限公司（以下简称A公司）
被上诉人：某银行股份有限公司B市支行（以下简称B支行）
一审法院审理查明：
2010年11月12日，B支行与A公司签订《团购住房合作开发协议（草稿）》（以下简称《团购住房协议》），由B支行组织员工团购A公司开发的房产。
协议约定：房屋分三种基本户型大小，具体户型需经双方协商确认；主房屋均价2750元/平米；A公司应于2012年7月1日前将B支行团购住房全部交付使用；B支行凡参与团购住房的职工每人预付团购住房款20万元，于2010年11月19日前存入A公司在某行专户，否则视为个人放弃参与团购住房权利；B支行缴纳的团购住房款存入A公司在某行专户，实行封闭运行，集中管理，只能用于缴纳土地保证金、出让金及工程款等与住房建设有关的列支等项，实行双印鉴管理，双方分持印鉴；B支行参与团购住房的职工在选房前可以放弃选房权，其缴纳的团购住房预收款由A公司退回本人，并按照年息20%的标准支付利息。A公司如不能于2012年7月1日前将B支行团购住房全部交付使用，则应于2012年7月1日起按照年息20%的标准，依据实际推迟交付使用时间计付B支行参加团购住房职工利息。如推迟交付使用时间3个月，A公司还需一次性支付B支行预付房款5%的违约金，交付使用时间每增加3个月则违约金增加5%。
协议签订后，B支行的470名职工参加团购，并依约交纳了预付款9400万元。合同履行中，有4人进行了部分退款，目前B支行职工在A公司处的预付款本金合计为9314万元。
2010年12月7日，A公司与某市国土资源局签订国有建设用地使用权公开出让成交确认书，取得包括B支行团购住房小区在内的国有土地使用权。A公司举证证明：其于2011年1月26日前交齐土地出让金后，因地上构筑物、规划等原因，某市国土资源局一直未交付该宗土地，A公司多次向市政府及相关领导人报告情况，2013年4月3日，A公司取得案涉建设项目的国有土地使用权证。A公司主张至法庭开庭审理时，案涉土地上尚未全部完成地上构筑物的清理，案涉项目尚未开工建设。
2012年4月28日，A公司向B支行提出团购住房合作协议的解决方案，经双方协商，未达成一致意见。
B支行起诉请求解除双方所签订的《团购住房协议》，由A公司返还B支行购房款本金9314万元，并支付利息5471.6667元、违约金2345万元。A公司答辩认为，案涉《团购住房协议》虽为团购，但不能改变其作为商品房买卖合同的性质，双方签订该协议时，A公司还未取得商品房预售许可证，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条的规定，应当认定《团购住房协议》无效。
二、法院裁判情况
一审法院认为，第一、根据审理查明的事实，本案讼争的团购协议的签订时间在国有土地使用权取得之前，约定由B支行职工先行预付团购款，并对资金进行双印鉴管理，同时约定如职工放弃选房可退款并支付年20%的利息。尽管案涉团购协议整体性质上属于房屋买卖合同，但从内容上分析，存在着开发前出资、对资金使用双方共管、可退款还息等约定，房屋的开发建设专门针对B支行职工进行，并非开发商向不特定社会公众进行销售的商品房，不同于一般的向社会公众销售的商品房买卖合同。
同时，由于案涉房地产项目并未实际进行开发建设，A公司尚未与B支行职工签订具体的商品房买卖合同，未确定交易房屋具体的面积、位置。团购协议仅仅从整体上确定了建设楼房的基本类型、套数，不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同应当具有的主要内容。故该团购协议属于签订正式商品房买卖合同前的基础性合同，不符合《审理商品房买卖合同的解释》第一条、第五条关于商品房买卖合同的规定。
由于在此阶段，是否要求开发商取得商品房预售许可证明没有法律规定，A公司以未取得商品房预售许可证为由，主张认定双方签订的团购协议无效，缺乏法律依据。
综合案涉《团购住房协议》因政策、市场等因素已无法按照约定履行的情况，一审作出判决：
一、解除B支行与A公司签订的团购住房合作协议；
二、A公司于判决生效后三十日内返还B支行购房款本金9314万元；
三、A公司于判决生效后三十日内向B支行支付自2012年7月1日起至判决生效之日止的违约金；
四、驳回B支行的其他诉讼请求。
A公司不服一审判决，提起上诉，请求驳回B支行的诉讼请求。
二审法院经审理，维持了一审判决。
三、主要观点及理由
对于案涉《团购住房协议》的性质及效力，主要存在两种观点。
第一种观点认为，《团购住房协议》明确约定了交易房屋的位置、面积、价格，已经具备了《商品房销售管理办法》第十六条规定的房屋买卖合同要求的主要条款，且B支行职工已预付了部分购房款，根据《审理商品房买卖合同的解释》第五条的规定，《团购住房协议》应当认定为商品房买卖合同，同时应当按照该司法解释第二条的规定被认定为无效。
第二种观点认为，《团购住房协议》仅从整体上约定了所建楼房的户型种类、套数、房屋均价，每一购房者所购房屋的具体面积、楼号、单元号、层数、购房款总额等具体细节尚需“甲乙双方协商确认”，说明双方有将来再行订立具体的买卖合同的合意。据此，《团购住房协议》应当属于商品房交易预约合同。而且根据该协议的内容可看出，购房主体是特定的，还有权选择退款还息，不符合商品房买卖合同面向社会不特定对象出售的特征。因此，《团购住房协议》只能看作是商品房买卖的预约合同，不等同于商品房买卖的本约合同，不应适用《审理商品房买卖合同的解释》第二条的规定认定为无效。
我们倾向于同意第二种观点。
1.预约合同与本约合同的法律特征
《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“当事人签订认购书、订购书、预定书、意向书、备忘录等预约合同，约定于将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”的规定，确认了我国长期以来交易实践中预约合同独立的合同效力。
我们认为，预约与本约在法律特征上存在以下区别：
一是订约时间不同。预约是谈判磋商期间对未来事项的预先规划。而本约是在民事合同权利义务关系全部定型后签订的，双方应承担的义务是合同义务。
二是预约合同是诺成合同，不受要物约束，强调当事人主观意志在合同成立中的决定作用。而本约一般则受要物约束，交付是合同履行的重要内容。
三是签订预约合同的目的在于有事实或法律上的障碍，暂时无法订立本约时，事先对当事人加以约束，约定将来订立本约。而本约的目的则是确立双方权利义务，直接具备履行内容。
当然，预约合同虽是为订立本约合同而存在，但仍有其独立性，其详备程度不如本约，但仍应满足基本的确定性要求，应具备合乎法律行为的基本条件。一般包括确定和不确定条款两部分，确定条款应当是双方已达成的具有本约效力的条款。不确定条款是指处于未决状态的条款，即确认某些权利义务关系的条件尚未成熟，在存在事实和法律上的障碍时，当事人签订的权利义务不确定的条款。
2.商品房买卖合同中预约合同的认定
商品房买卖合同可分为现售、预售；还可分为团购、包销、零售等多种形态。商品房买卖的认购、订购、预订等协议一般是指商品房买卖合同双方当事人在签署预售契约或买卖契约之前所订立的文书，是对双方交易房屋有关事宜的初步确认，其性质即属于商品房买卖预约合同。
《商品房销售管理办法》第十六条规定：“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。”
从性质上讲，《商品房销售管理办法》是建设部颁布的行政规章，属于规范商品房买卖市场的强制性规范，但这种规范行为是对商品房买卖合同本约的规制而非对预约的规制。我们也不难发现，其中的一些内容在预约合同中由于存在“事实或法律上的障碍”而不可能作出约定。
第一，《商品房销售管理办法》第十六条将“交付使用条件及日期”为商品房买卖合同的必备条款。《城市房地产管理法》第二十六条第二款规定：“房地产开发项目竣工，经验收合格，方可交付使用。”《建筑法》第六十一条规定：“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。建筑工程竣工验收合格后方可交付使用；未经验收或验收不合格的不得交付使用。”《商品房销售管理办法》第五章专章规定了商品房交付条件。从上述法律规定看，预约合同由于“存在法律或事实上的障碍”，不可能就商品房交付标准作出以上规章所要求的那么明确、详细的约定。通常在预约合同中交付使用的条件和日期表现为不确定条款。
第二，《商品房销售管理办法》第十六条将“面积差异的处理方式”作为商品房买卖合同的必备条款，作为确认所交付的商品房面积及认定所交付商品房建筑面积与合同约定是否存在差异的标准，确认所交付商品房面积的依据为产权登记面积或测绘成果表，而产权登记面积或测绘成果表是交付商品房面积的标准。而确定上述面积在预约合同阶段是无法完成的，不可能作出明确、具体的约定。同样，有关“供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任”以及“办理产权登记有关事宜”等约定均属于在预约阶段难以完成的事项。
《审理商品房买卖合同的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”。
该条规定实质是对那些名为预约合同实为本约合同的认定，认购书等预约合同要被认定为本约合同，应具备两个条件：
一是须具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容；
二是出卖人已经按照约定收受购房款。
也就是说，只要合同条款齐备、明确，不存在法律或事实上的障碍，具备合同实际履行的条件，无论合同名称如何，都应当认定为本约。反之，如果存在法律或事实上的障碍，导致合同部分条款缺失或不确定，都不可认定为商品房买卖合同。
3.本案《团购住房协议》性质和效力的认定
首先，根据本案查明的事实，签订《团购住房协议》时，A公司尚未取得涉案地块的土地使用权证，未办妥涉案建设项目的立项、规划、报建等审批手续，开发项目尚未开工。可见，签订《团购住房协议》时并不具备商品房预售条件。
其次，《团购住房协议》符合房屋买卖合同中的预约合同特征。《团购住房协议》合同名称加注有“草稿”字样，旨在预售条件具备时换签正式合同文本或者订立补充协议完善主合同。《团购住房协议》还约定，房屋“总数为不多于500套”、“总建筑面积约7万平米”、“整体小区容积率不高于2.8”、“主房屋均价：2750元/平米，楼层不同，价格不同”、交房时间为“2012年7月前”等等，该协议中缺失商品房预售合同的一些必备条款，且部分条款内容尚不确定，难以实际履行。
之所以存在这些缺失和不确定的合同内容，主要是因为讼争项目尚未办妥商品房销售所必需的建设规划、土地出让、建设用地等审批手续，容积率、建设密度、绿化率等建设项目规划指标亦不确定，导致所售房屋四至等重要的建设指标无法确定；因未办妥出让、用地等审批手续，不具备开工条件，更无从确定交房期限、办证期限等。
可见，《团购住房协议》需补充、细化才能得以实际履行，进而实现签订本约的合同目的。
此外，B支行职工支付合同约定的购房款，其对等权利，除能购买到A公司承诺的房屋之外，还存在着订立正式购房合同之前随时要求退还款项并支付高于银行存款利息的约定利息的权利，也说明购房者在订立正式合同文本前存在着多重选择权。
另，《团购住房协议》还约定：“甲方缴纳的团购住房款存入乙方专户，实行封闭运行，集中管理，只能用于缴纳土地保证金、出让金及工程款等与住房建设有关的列支项目”、“乙方编制团购住房款的使用计划，负责建设资金的支付和决算”等内容，表明团购款项主要用于支付出让金、建设工程款等项目开发费用，此种具有为开发商前期开发融资或者集资建房的特性，更符合商品房销售合同中预约合同的法理特征。
综上，B支行与A公司签订《团购住房协议》时，合同标的物尚不存在，所占用土地权属尚未确定，开发项目尚未办妥立项、规划、出让、用地等审批手续，能否开工建设处于不确定状态，该份协议具备商品房买卖合同主要内容，但存在诸多缺失和不确定内容，是为双方将来签订正式商品房交易合同而订立的意向性协议，属预约性质。从《团购住房协议》内容看，并无违反法律、法规强制性的规定，当事人意思表示真实、自愿，故该合同应认定为有效。因《审理商品房买卖合同的解释》第二条规范的是商品房买卖的本约合同，A公司主张因该协议未取得商品房销售许可证而无效，不能成立。
四、最高法院民一庭意见
在审理商品房买卖合同纠纷中，区分当事人订立的协议是商品房买卖的预约合同还是本约合同，要结合当事人立约时的真实意思以及法律、司法解释对于商品房买卖合同形式要件的要求进行综合判定，关键在于区分合同是否还存在法律或事实上的障碍，导致合同部分条款缺失或不确定的情形。如果存在这类情形，一般应认定为预约合同；如果不存在此种情形，无论合同名称为何，均应视为商品房买卖合同。
来源丨《民事审判指导与参考》总第67辑
作者丨张纯 徐上
单位丨最高人民法院民一庭
附：（2013）鲁民一初字第28号
来源：中国裁判文书网
中国农业银行股份有限公司滕州市支行与滕州正宇房地产开发有限公司合同纠纷一审民事判决书
山东省高级人民法院
民事判决书
（2013）鲁民一初字第28号
原告中国农业银行股份有限公司滕州市支行，住所地：滕州市清河路39号。
法定代表人王玉栋，行长。
委托代理人王勇，北京大成（济南）律师事务所律师。
委托代理人术洪颜，北京大成（济南）律师事务所律师。
被告滕州正宇房地产开发有限公司，住所地：滕州市开发区。
法定代表人吕金朝，执行董事。
委托代理人刘慧祥，山东善国律师事务所律师。
委托代理人聂成瑞，男，汉族，1957年9月6日出生，住枣庄市山亭区，该公司财务科长。
原告中国农业银行股份有限公司滕州市支行（以下简称滕州农行）与被告滕州正宇房地产开发有限公司（以下简称正宇公司）合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告滕州农行的委托代理人王勇、术洪颜，被告正宇公司的委托代理人刘慧祥、聂成瑞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告滕州农行诉称：2010年11月12日，原告滕州农行与被告正宇公司签订《团购住房合作协议（草稿）》（以下简称团购协议），约定：原告团购被告开发的正宇花园（暂定名）；被告应于2012年7月1日前将原告团购住房全部交付使用；原告凡参与团购住房的职工每人预付团购住房款20万元，于2010年11月19日前存入被告在农行专户；被告如不能于2012年7月1日前将团购住房全部交付使用，则应于2012年7月1日起按照年息20%的标准，依据实际推迟交付时间给付原告参加团购住房职工利息。如推迟交付使用时间3个月，被告还需一次性支付原告预付房款5%的违约金，交付使用时间每增加3个月违约金增加5%。协议签订后，原告共有470名职工参与团购，并依约缴纳了购房款9400万元。截止2013年11月11日，被告未依约履行合同。故提出如下诉讼请求：第一、依法判令解除双方所签订的《团购住房合作协议》；第二、依法判令被告返还原告购房款本金9314万元、利息5471.6667元、违约金2345万元。（利息计算至判决生效之日，暂计至2013年10月）；第三、本案诉讼费用、保全费用由被告承担。
被告正宇公司辩称：第一、滕州农行作为原告，主体不适格。团购协议的主体应当是参加原告团购房屋的职工，而非滕州农行，购房职工的意见也不一致。第二、原告诉状中的第二项诉讼请求“依法判令被告返还原告购房款本金9314万元、利息5483.3335万元、违约金2345万元”，基于购房的实际权利主体是购房者个人的事实，原告无给付购房款的义务，不享有购房者的权利，因而无请求返还的权利，依法应当驳回此项诉讼请求。第三、原告的第一项诉讼请求“依法判令解除双方所签订的《团购住房合作协议》”，因该协议违反相关的法律法规应当认定为无效，依法不应该予以支持。该协议于2010年11月12日签订，要求职工19日前将20万元团购款交到农行双管帐户，而土地挂牌时间为11月23日，12月7日开拍，签订出让土地成交确认书。在土地尚未招拍前双方就签订了团购协议并将购房款预付到账，违反了房地产管理法及商品房预售的有关规定。《购房协议》约定2012年7月1日前交房，从拿地开始到交房不到十七个月，协议交房时间明显违反了规划、设计、建设周期等。还约定了年20%的高额利息和5%的累加违约金等，是客观上无法履行的时间、价格、利息及高额违约责任等。此外，由于双方没有进行公证，该协议在形式上不具备生效形式要件。第四、答辩人为了实现协议目的、履行承诺已经进行了大量的投入。至2011年1月25日足额缴纳了土地出让金，并一次性交齐各项规费税费，还拟定了开发项目的设计方案，多方筹集资金，累计投入3.3亿元。第五、就团购协议引发的纠纷各方已做了一定努力。造成双方签订购房协议无效以及至今无法交付房屋的原因是多方面的。双方的负责人和法人代表变更，政府迟发国有土地使用权证，净地、道路配套设施及承诺优惠政策没有落实到位等均造成项目无法按期进行。故请求驳回原告滕州农行的诉讼请求。
经审理查明：2010年11月12日，原告滕州农行与被告正宇公司签订《团购住房合作开发协议（草稿）》，协议的主要内容为：一、团购房屋状况。房屋位置：坐落于滕州市解放东路北侧，荆泉路西侧，沿河路南侧(即七彩阳光城小区东侧)，暂定名为正宇花园。房屋户型：为小高层(12层，二户一梯)，包括90平方左右，120平方左右，140平方左右等3类，具体户型需经甲乙双方协商确认，总数为不多于500套，总建筑面积约7万平米。整体小区容积率不高于2.8；入户门对讲，品牌安全门；水、电接通，灶气、暖气入户，窗户为品牌塑钢中空双玻；外墙作保温处理或贴中档瓷砖或人造大理石。主房屋均价：2750元/平米，楼层不同，价格不同；车库、车位、储藏室价格，不在主房屋给农行团购价的优惠比率范围之内。交付使用时间：乙方应于2012年7月1日前将甲方团购住房全部交付使用。二、缴款额度及时间。甲方凡参与团购住房的职工每人预付团购住房款20万元，于2010年11月19日前存入乙方在农行专户。否则视为个人放弃参与团购住房权利。三、资金管理及使用。（一）甲方缴纳的团购住房款存入乙方在农行专户，实行封闭运行，集中管理、只能用于缴纳土地保证金、出让金及工程款等与住房建设有关的列支等项，实行双印鉴管理，甲乙双方分持印鉴。（二）乙方编制团购住房款的使用计划，负责建设资金的支付与决算。四、甲方参与团购住房的职工在选房前可以放弃选房权，其缴纳的团购住房预收款由乙方退回本人，并按照年息20%的标准支付利息。乙方如不能于2012年7月1日前将甲方团购住房全部交付使用，则应于2012年7月1日起按照年息20%的标准，依据实际推迟交付使用时间计付甲方参加团购住房职工利息。如推迟交付使用时间3个月，乙方还需一次性支付甲方预付房款5%的违约金，交付使用时间每增加3个月则违约金增加5%。五、乙方应确保团购住房符合国家建筑工程质量、安全标准。工程竣工后，乙方将经过建筑工程质量监督部门验收合格的房屋交付甲方，并由乙方负责为甲方团购住房的职工在付清所有购房款及应由申购人员承担的房价以外的税金和费用后，统一办理《房屋所有权证》、《土地使用权证》和《住宅质量保证书》、《住宅使用说明书》。甲方职工将相关费用及办理手续所需提供的资料提供后，乙方办理以上证件的时间不得超过壹年。六、团购住房全部实行物业管理，甲方职工入住后必须服从物业管理的有关规定和要求。七、本协议书一式叁份，甲乙双方各执—份，公证处留存一份。本协议书自双方签字盖章并共同申请滕州公证处公证后生效，公证费用甲乙双方均担。
协议签订后，原告滕州农行的470名职工参加团购，并依约交纳了预付款9400万元。合同履行中，有4人进行了部分退款，目前原告滕州农行职工在被告正宇公司处的预付款本金合计为9314万元。诉讼中，滕州农行的购房职工出具声明，内容为：“同意并认可由滕州农行全面负责相关诉讼等事宜，法院判决正宇公司支付的款项由滕州农行收取”。
2010年12月7日，正宇公司与滕州市国土资源局签订国有建设用地使用权公开出让成交确认书，以21202万元的出让价格，取得包括滕州农行“正宇花园”在内的国有土地使用权。正宇公司举证证明：其于2011年1月26日前交齐土地出让金后，因地上构筑物、规划等原因，滕州市国土资源局一直未交付该宗土地，正宇公司多次向枣庄市政府、滕州市政府及相关领导人报告情况，2013年4月3日，正宇公司取得案涉建设项目的国有土地使用权证。正宇公司主张至法庭开庭审理时，案涉土地上尚未全部完成地上构筑物的清理。案涉正宇花园项目尚未开工建设。
因合同签订后，正宇公司一直未取得案涉项目的国有土地使用权。2012年4月28日，正宇公司向滕州农行提出团购住房合作协议的解决方案，方案的主要内容为：1.正宇公司解除与滕州支行所签订团购住房合作协议。2.本年度7月份支付3000万元团购住房款本金，8月份支付剩余的团购住房款本金和利息。3.如部分员工不愿退款继续要房的，正宇公司同意重新签订协议，承诺两年内交房，整体小区容积率达到2.8，楼层提高至22层，并给与低于市场价格的优惠价，房屋参考价为3600元左右。后经双方协商，未达成一致意见。
上述事实，有双方当事人签订的《团购住房合作协议》（草稿）、国有建设用地使用权公开出让成交确认书（2010-35号出让宗地）、国有土地使用权证、缴款单据、《关于正宇公司与滕州支行所签订团购住房合作协议的解决方案》、滕州农行职工声明、双方当事人的陈述等证据在案为凭，已经庭审质证，可以采信。
本院认为：根据原告的诉讼请求和被告的答辩意见，本案有以下四个争议的焦点问题：第一、关于本案原告滕州农行的主体资格问题；第二、关于案涉团购协议的效力问题；第三、关于合同是否应当解除的问题；第四、关于购房款是否应当返还及利息和违约金的承担问题。
关于第一个焦点问题：对于本案原告滕州农行是否具备本案诉讼主体资格的问题，因签订案涉团购协议的主体系原告滕州农行与正宇公司，合同签订后，滕州农行职工按照合同约定将购房款存入指定帐户，是对案涉团购协议的一种履行行为。基于案涉房地产项目没有进行开发建设，滕州农行职工没有同被告正宇公司签订具体的商品房买卖合同，合同的履行仍处于滕州农行代表职工进行团购交易的阶段，且滕州农行职工在诉讼中出具声明，载明“同意并认可由滕州农行全面负责相关诉讼等事宜，法院判决正宇公司支付的款项由滕州农行收取。”根据《中华人民共和国合同法》第五十一条的规定，“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效”。基于滕州农行职工的委托授权，滕州农行取得了对其职工交纳购房款的返还请求权，应当享有主张合同权利的主体资格。故被告正宇公司关于滕州农行不具备请求返还缴纳款项主体资格的抗辩意见，本院不予采纳。
关于第二个焦点问题：对于案涉团购协议的效力问题，原告滕州农行主张合同有效，请求解除合同。被告正宇公司主张合同无效，主要理由为：1.该协议应认定为商品房买卖合同，因签订协议时不具备预售房屋的法定条件、约定的内容明显违反法律规定；2.协议约定从拿地到交房仅仅一年半的时间，违背了相关规划、设计、建设周期的规定。此外，约定的年20%的高额利息和5%累加违约金等，均是客观上无法履行的时间、价格、利息及高额违约责任。3.协议约定“经共同申请滕州公证处公证后生效”，因未办理公证，故协议尚未发生效力。因此，本案讼争的团购协议是否有效关键在于是否适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条的规定，因正宇公司未取得商品房预售许可证明而应被认定无效。被告正宇公司主张：案涉团购协议明确规定了交易房屋的位置、面积、价格，正宇公司已经按约定收受购房款，团购协议不能因买卖的团体性改变商品房买卖合同的性质，应当认定为商品房买卖合同，受《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的调整，合同有效应以取得预售许可证明作为前提。
对此，本院认为，第一、根据审理查明的事实，本案讼争的团购协议系滕州农行与正宇公司签订，签订时间在国有土地使用权取得之前，约定由滕州农行职工先行预付团购款，并对资金进行双印签管理，同时约定如职工放弃选房可退款并支付年20%的利息。尽管该团购协议整体性质上应属于具有预约性质的房屋买卖合同，但从内容上分析，存在着开发前出资、对资金使用双方共管、可退款还息等约定，房屋的开发建设专门针对农行职工进行，并非开发商向不特定社会公众进行销售的商品房，不同于一般的向社会公众销售的商品房买卖合同。同时，由于案涉房地产项目并未实际进行开发建设，正宇公司尚未与滕州农行职工签订具体的商品房买卖合同，未确定交易房屋具体的面积、位置。团购协议仅仅从整体上确定了建设楼房的基本类型、套数，不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同应当具有的主要内容。故该团购协议属于签订正式商品房买卖合同前的基础性合同，不符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第五条关于商品房买卖合同的规定。由于在此阶段，是否要求开发商取得商品房预售许可证明没有法律规定，故正宇公司以未取得商品房预售许可证为由，主张认定双方签订的团购协议无效，缺乏法律依据。
第二、对于被告正宇公司主张的约定时间过短、违约金过高等问题，正宇公司并未举证证明合同约定的履行期限低于国家法律、行政法规关于规划、设计、建设的强制性规定，且双方签订的协议属于团购协议，并非建设工程承包合同，约定的期限和责任等内容不违反《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，不能作为认定合同无效的事由。对于约定的违约金过高的问题，正宇公司可以依法主张调减，亦非导致合同无效的事由。故正宇公司的这一答辩理由不能成立。
第三、关于案涉团购协议未予公证的问题。案涉团购协议第七条约定了“共同到滕州市公证处公证生效”，但根据审理查明的事实，在团购协议未按照约定进行公证的情形下，原告滕州农行依约履行了协议，正宇公司收受了楼房团购款项，双方设立共管账户，将团购款用于缴纳土地出让金等事宜，双方也就合同的解除及继续履行进行过协商。基于本案原被告对团购协议进行了部分履行，该履行行为表明双方对合同生效的要件已经进行了变更，且公证是对合同订立的事实予以证明，不能作为协议的生效要件，因而应认定团购协议已经生效。故被告正宇公司在已经接受购楼款用于缴纳土地出让金，享有合同履行的权利后，以协议未经登记为由，主张合同尚未发生效力的答辩理由不能成立。
综上，案涉团购协议属于双方当事人的真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，应当认定有效。被告正宇公司主张案涉团购协议无效，但未能举证证实该协议存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的情形，故对于正宇公司主张合同无效的答辩意见，本院不予支持。
关于第三个焦点问题：对于案涉团购协议是否应当解除的问题。原告滕州农行与正宇公司签订案涉团购协议后，滕州农行依约履行了合同义务，交纳了相应的购房款。合同约定交房时间为2012年7月1日，由于案涉项目国有土地使用权证办理迟延，正宇公司至2013年4月3日才取得国有土地使用权证，至法庭辩论终结时仍未进行开发建设。由于政策、市场等方面的原因，房屋价格已经发生变化。合同履行中，正宇公司曾提出解除合同及调整房屋价款，但双方未协商一致。在本案审理中，正宇公司仅抗辩合同无效，亦未反诉主张继续履行。从本案合同履行的状态分析，因正宇公司未在合理期限内取得国有土地使用权证，合同无法按照约定的时间、价格履行，导致双方订立合同的目的不能实现。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项的规定，案涉团购协议应当解除。故对于原告滕州农行关于解除案涉团购协议的诉讼请求，本院予以支持。
关于第四个焦点问题：对于购房款的返还及利息、违约金的承担问题。根据审理查明的事实，滕州农行职工在交纳9400万元预付款后，有4人退回了部分款项，有9314万元款项尚在正宇公司处。案涉团购协议解除后，根据《中华人民共和国合同法》九十七条规定的解除合同的处理原则，该笔款项正宇公司应当归还。因交纳款项的滕州农行职工出具声明,同意该笔款项由滕州农行收取。故正宇公司应返还滕州农行9314万元款项。对于滕州农行主张的利息及违约金的问题，根据案涉团购协议第四条的约定，“乙方（正宇公司）如不能于2012年7月1日前将甲方团购住房全部交付使用，则应于2012年7月1日起按照年息20%的标准，依据实际推迟交付使用时间计付甲方（滕州农行）参加团购住房职工利息。如推迟交付使用时间3个月，乙方（正宇公司）还需一次性支付甲方（滕州农行）预付房款5%的违约金，交付使用时间每增加3个月则违约金增加5%。”正宇公司在答辩中提出：20%的高额利息和5%的累加违约金，是客观上无法履行的高额违约责任。在案件审理中，原告滕州农行未举证证明实际损失的数额。本院认为，案涉团购协议对于20%的利息及每3个月累加违约金5%的约定，从性质上均属于正宇公司迟延交房的违约金。根据案涉团购协议的约定，正宇公司负有在2012年7月1日前交付团购住房的合同义务，其未按约定交付房屋构成违约，应依约承担违约责任。
但是根据审理查明的事实，正宇公司履约迟延的原因，主要在于国有土地使用权证一直未办理。对于购房款项也由双方共同管理，用于支付了土地出让金，团购协议未履行存在着部分不可归责于双方当事人的原因。故对于正宇公司主张违约金过高应予调低的诉讼请求，应予支持。按照双方团购协议的约定，自2012年7月1日起，未交付房屋即为违约。正宇公司违约后前三个月的违约金，按照年息20%的标准计算，3个月至6个月的违约金按照年息25%计算，不存在约定明显过高的情形，不应予以调整。对于违约6个月后的违约金，按照合同约定达到年息30%以上，明显过高，对于正宇公司要求调减的答辩意见，应予支持。因本案滕州农行所支付款项，并非银行贷款，而是职工个人的款项，且在合同履行中不存在违约行为。该笔资金被正宇公司用于支付案涉国有土地使用权的土地出让金，由正宇公司使用并获得了土地利益。故对于滕州农行职工的资金损失，可参照民间借贷利息的相关规定，确定为中国人民银行公布的同期贷款基准利率的4倍。正宇公司违约六个月后的违约金，应减少至中国人民银行公布的同期贷款基准利率的4倍为宜。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十一条、第九十四条第四项、第九十七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第五条，《商品房销售管理办法》第十六条之规定，判决如下：
一、解除原告中国农业银行股份有限公司滕州市支行与被告滕州正宇房地产开发有限公司签订的团购住房合作协议；
二、被告滕州正宇房地产开发有限公司于判决生效后三十日内返还原告购房款本金9314万元；
三、被告滕州正宇房地产开发有限公司于判决生效后三十日内向原告中国农业银行股份有限公司滕州市支行支付自2012年7月1日起至判决生效之日止的违约金（具体计算方式为：以9314万元为基数，自2012年7月1日至2012年9月30日按照年息20%计算，2012年10月1日至2012年12月31日按照年息25%计算，2013年1月1日起至判决生效之日止按照中国人民银行公布的同期贷款基准利率的4倍计算）；
四、驳回原告中国农业银行股份有限公司滕州市支行的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费898333元，由原告中国农业银行股份有限公司滕州市支行承担143733元，被告滕州正宇房地产开发有限公司承担754600元。诉讼保全费5000元，由被告滕州正宇房地产开发有限公司承担。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于中华人民共和国最高人民法院。
审判长 栾建德
代理审判员 陈东强
代理审判员 张磊
二〇一四年八月二十一日
书记员 史小君
