转包与挂靠行为的实践认定

观点摘要：

当前，我国建筑市场仍存在大量违法行为，转包和挂靠是其中两种常见类型。对于转包与挂靠，有人认为是从不同侧面界定同一个问题，两者本质是一样的，也有人认为两者有明显区别，属于完全不同的两个概念。我们认为，在实践中，转包与挂靠之间界限模糊，难以区分，是因为两者有相似之处，但根据相关法律规定及当前审判实践中的认定，两者也有众多差异，本文从转包与挂靠的定义、情形、法律特征、行为后果等角度总结和归纳两者之间的相似与差异，以便实践中准确认定。

引言

近年来，基础设施建设和房地产发展非常迅速，建筑业空前繁荣。由于建筑业市场需求扩大及高额利润回报，加之具有门槛低、劳动密集的特点，吸引了大量不同规模、不同所有制、不同实力的企业涌入，建筑业市场化程度不断提高，竞争日趋激烈。但是，随着大量参差不齐的企业加入，也使得建筑行业乱象频出，“三包一挂”（即转包、分包、内部承包、挂靠四种情形）现象尤为频繁，其中分包、内部承包在现行法律规定下是被允许的，但转包、挂靠因违反现行规定而被明令禁止。然而，基于建筑市场的低门槛和高利润，转包与挂靠仍屡禁不止。

转包与挂靠虽然是两种概念，两者在法律特征、性质等方面存在一定的差异，但两者在行为表现、主体特征等方面又存在一定的相似性，导致在建设工程实践中，转包与挂靠之间的界限往往十分模糊，某些情形既可以认为是转包，又可以认为是挂靠。

面对上述状况，有观点认为，对于转包和挂靠无需区分，反正都是违法行为，其性质都是一样的；也有观点认为，必须对两者进行准确区分，两者概念性质天差地别。笔者认为，转包与挂靠既有相似之处，也有差异之别，但仍属于两种概念，有必要加以区分。本文便结合当前法律法规及司法案例为大家总结和归纳两者相似与差异。

 

一、概念

（一）转包

1.定义。长期以来，对于转包的具体定义问题，法律法规并未显现明显差异，普遍认为转包就是承包单位将自身承接的工程全部或肢解以后，以分包名义转给其他单位或个人。

根据《建筑法（1997年）》第28条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”之后修订的《建筑法》对于转包均采用了相同定义。

1998 年《建设部关于进一步加强工程招标投标管理的规定》（建〔1998〕162 号，现已废止）对转包作出如下界定：“凡承包单位在承接工程后，对该工程不派出项目管理班子，不进行质量、安全、进度等管理，不依照合同约定履行承包义务，无论是将承包的工程全部转包给他人还是以分包的名义将工程肢解后分别转包给他人，均属违法的转包行为。”原建设部《1999年整顿和规范建设市场的意见》(建〔1999〕 53号）中，“关于若干违法违规行为的判定”第2条对转包判定标淮的规定仍复述了上述界定。

2000年国务院制定的《建设工程质量管理条例》第78条，以及2004年原建设部制定的《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第13条中，转包定义也与上述界定基本相同。

2019年1月1日施行的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（以下简称《管理办法》）第7条规定：“本办法所称转包，是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。”该规定更是让转包的定义进一步明确具体，再无争议。

由此可见，对于转包的定义较为明确统一，当然，也有部分地方规范对转包的定义予以明确，但并未脱离上述法律法规的定义范围。

2.情形。对于转包的具体情形，《管理办法》第8条予以了明确：

（1）承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工的；

（2）承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；

（3）施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的；

（4）合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的；

（5）专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；

（6）承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；

（7）专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；

（8）专业作业的发包单位不是该工程承包单位的；

（9）施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的。

两个以上的单位组成联合体承包工程，在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中，联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的，并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的，视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方。

（二）挂靠

1.定义。根据《建筑法》第13条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”

上述规定表明，在我国从事建筑活动的主体应当具有相应资质，现行法律法规也对建筑企业资质作出复杂又严密的体系设计，而这种标准分明的资质体系很大程度上造成具有相应资质企业与建筑业市场不相匹配的局面，有资质企业没有意愿或资源去承接工程，没有资质的单位或个人却对承接工程有足够的意愿和资源，因此一个能够“供给”，一个愿意“需求”，就形成了挂靠，这就是挂靠行为产生的背景。

《管理办法》中对于挂靠也给出了具体定义，即第9条规定：“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。”

可见，挂靠的表象虽是“借名”，但核心是在于“借用资质”。

2.情形。对于挂靠的具体情形，《管理办法》第10条也予以了明确：

（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；

（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；

（三）本办法第八条第一款第（三）至（九）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。

实践中，挂靠情形多样，形式也在不断发展变化。比如承包人与上游主体签订了施工总承包合同，但驻工地的项目管理人员如五大员等却并非承包人所指派；实际承包人并非承包人派驻的项目经理或其他管理人员，与承包人不存在劳动关系；实际承包人以承包人的名义现场管理或者委派他人管理，业主代表、监理工程师、分包单位等也认为其可以代表承包人；对外采购合同由实际承包人决定或履行；承包人从业主处领取的工程款，在截留部分后支付给实际承包人或其指定的第三人等等，都可以被认定为挂靠。

因此，判断是否属于挂靠行为时，不应机械地依据《管理办法》第10条所规定的各项情形来认定挂靠行为，还应当结合挂靠的定义来综合认定。

 

二、转包与挂靠的相似之处

虽然在《管理办法》的规定下，转包与挂靠的定义有着明确区分，但在实践领域，转包与挂靠却具有不容否认的外观相似性，往往难以准确认定，以至于《管理办法》第10条第三项规定：“（三）本办法第八条第一款第（三）至（九）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。”转包与挂靠的相似处，主要体现在以下几个方面。

（一）均属于法律明令禁止的行为，且都应受到行政处罚

根据《民法典》791条第2款规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。”

根据《建筑法》第26条第2款规定：“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”第28条：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”《建设工程质量管理条例》第25条第2款则规定：“禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。”第3款规定：“施工单位不得转包或者违法分包工程。”

可见，当前法律法规对于转包与挂靠均是持禁止态度。

根据《建筑法》第66条规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。”第67条第1款：“承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。”

而建筑企业一旦构成转包或者挂靠，则都应当受到责令改正、没收违法所得、罚款等行政处罚。

2.工程均是由实际施工人完成。无论是转包还是挂靠，完成工程的主体都不是“第一手承包人”或者“名义承包人”，转包人与被挂靠人较少参与工程施工和管理，而是由实际施工人完成，转包情形下，是转承包人，挂靠情形下，是挂靠人。

3.均会收取一定的“管理费”。转包人将承接到的工程交由转承包人完成，被挂靠人出借自身资质让挂靠人去承揽工程，两者往往都会有从转包和挂靠行为中获取一定报酬的目的，而这部分报酬通常是以管理费的名义来进行约定，即转承包人向转包人、挂靠人向被挂靠人支付工程价款一定比例的费用。

4.财务上均保持独立性。转包人与转承包人之间，被挂靠人和挂靠人之间，都是相对独立的经济主体，都不可避免地会在账目上独立核算，自负盈亏。

5.工程质量出现问题，均承担连带责任。《建筑法》第66条规定，“对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”第67条第2款规定，“承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。”可见，无论是转包还是挂靠，由此导致的工程质量出现问题，转包人与转承包人、被挂靠人与挂靠人均应当承担连带责任。

 

三、转包与挂靠的差异之处

（一）本质属性不同，转包是合同权利义务转移，挂靠是借名借资质

转包与挂靠虽然都是违法行为，其两者本质属性不同，转包主要是对合同权利义务的违反，而挂靠是对国家资质管理体系的违反。

转包情形下，转包人是承揽工程的直接和首要主体，其在与发包人签订完建设工程施工合同后，基于各种原因不履行合同义务，将合同权利义务整体转让给转承包人。根据《民法典》第509条第1项规定，“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”显然，转包人根本没有按照约定全面履行自己的义务。虽然《民法典》第555条规定：“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”但实践中，转包行为往往发生在发包人不知情或者未经发包人同意的情况下，因此转包显然是对合同权利义务的根本违反。

挂靠情形下，挂靠人往往不具有相应资质，因此需要借用被挂靠人的名义，从而使用被挂靠人的资质来承揽工程，显然，这是对国家资质管理规定的规避。《建筑法》第13条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”由于建筑施工企业的水平参差不齐，为严格保证工程质量，国家才设立严格的、等级、类别分明的资质管理体系，而挂靠行为显然是对国家资质管理体系的违反。

（二）实际施工人介入工程时间节点不同，转承包人是在合同订立后介入，挂靠人在工程招投标和合同订立等缔约磋商阶段介入

转包情形下，是由转包人参与工程招投标、订立合同、办理有关施工手续的行为，实际承接工程，然后再与转承包人签订转包合同，将合同权利义务整体转移给转承包人，由其进行工程施工及管理，因此转承包人介入项目的时间节点较晚。

挂靠情形下，往往是挂靠人先与被挂靠人达成挂靠协议，再由挂靠人以被挂靠人的名义参与工程招投标、订立合同、办理有关施工手续，由挂靠人打着被挂靠人的名义进行工程施工及管理，因此挂靠人早在合同的磋商性阶段就已经介入。

在（2019）最高法民申729号案件中，最高法院就表明：“一般而言，区分转包和挂靠主要应从实际施工人有没有参与投标和合同订立等缔约磋商阶段的活动加以判断。转包是承包人承接工程后将工程的权利义务概括转移给实际施工人，转包中的实际施工人一般并未参与招投标和订立总承包合同，其承接工程的意愿一般是在总承包合同签订之后，而挂靠是承包人出借资质给实际施工人，挂靠关系中的挂靠人在投标和合同订立阶段一般就已经参与，甚至就是其以被挂靠人的代理人或代表的名义与发包人签订建设工程施工合同。因此，一般而言，应当根据投标保证金的缴纳主体和资金来源、实际施工人（挂靠人）是否以承包人的委托代理人身份签订合同、实际施工人（挂靠人）有没有与发包人就合同事宜进行磋商等因素，审查认定属于挂靠还是转包。”

转包与挂靠关于实际施工人介入工程时间节点的区别，是司法实践中对二者进行区分的主要立足点。

江苏高院审理的（2018）苏民再365号案件的判决书中载明：“挂靠施工和工程转包在表象上存在很多相似之处，两者主要区别是由实际施工人还是转包人与建设单位之间进行了工程相关内容的实质性洽谈并签订合同。”

在河南许昌中院审理的（2021）豫10民终2077号案件中，法院认为，“转包与挂靠主要应从实际施工人有没有参与投标和合同订立来进行判断，转包中的实际施工人一般未参与招投标和订立总承包合同，其承接工程的意愿一般是在总承包合同签订之后，而挂靠是承包人出借资质给实际施工人，挂靠中的实际施工人在投标和合同订立阶段一般就已经参与。”

泰州中院审理的（2019）苏12民终1892号案件中，法院认为，“在转包的情况下，与发包人实际进行合同谈判的主体以及签约主体相同，都是转发包人，而非转承包人；在挂靠的情形下，由于挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位名义承揽工程，因此，在挂靠人实际承接到工程（以被挂靠人名义与发包人签订合同）之前，挂靠行为即已存在。”

（三）对合同效力的影响不同，转包并不导致总承包合同无效，挂靠必然导致总承包合同无效

转包与挂靠往往都会涉及两份合同，转包涉及转包人与发包人实际签订的总承包合同，以及转包人与转承包人签订的转包合同，实践中也多为承包合同；挂靠涉及挂靠人以被挂靠人的名义与发包人签订的总承包合同，以及挂靠双方签订的挂靠协议，实践中多为内部承包协议。由于转包与挂靠均是法律所禁止的行为，因此转包合同及挂靠协议均为无效，并无争议，但两种情形下，总承包合同是否也无效，转包与挂靠各有区别。

转包情形下，与发包人直接建立合同关系的是转包人，缔约主体是毫无问题的，转承包人无论从名义上还是实际上，均没有参与总承包合同的订立过程。在发包人不知情的情况下，转包人在总承包合同订立后，不履行合同义务，直接将工程交由转承包人完成，显然侵害了发包人的合法权益。在此背景下，若认定总承包合同基于转包人单方面的转包行为而被认定无效，显然对发包人而言是不公平的。因此《民法典》第806条规定，“承包人将建设工程转包、违法分包的，发包人可以解除合同。”上述规定就反映出转包行为是对发包人合法权益的侵害，因此不能简单认定总承包合同无效，应当赋予发包人单方面解除合同的权利。

挂靠情形下，挂靠人是以被挂靠人的名义与发包人订立总承包合同，挂靠人与发包人可以视为已经建立了事实上的合同关系，这一行为本身就是违背国家资质管理体系的，显然应被认定无效。另外实践中，发包人明知甚至是故意追求挂靠事实的，也甚为普遍，发包人基于人情或金钱关系，欲将工程交由挂靠人承揽，为规避法律法规关于施工资质强制性规定，放任或是故意追求挂靠行为。无论何种情形，挂靠行为均是对现行法律法规的彻底违反，因此《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第1条就规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”

（四）施工过程中对外活动的名义不同，转承包人是以自己的名义，挂靠人是以被挂靠人的名义

无论是转包还是挂靠，完成工程的主体均是实际施工人，转包情形下是转承包人，挂靠情形下是挂靠人。由于转包是合同权利义务的概括转移，转承包人从转包人处接收工程后，就完全以自己的名义对外采购、施工、管理等等。而挂靠是自总承包合同签订时，挂靠人就打着被挂靠人的名义，因此在后续施工过程中，其也必须使用被挂靠人的名义对外活动。

江苏泰州中院审理的(2019)苏12民终1892号中，法院认为，“转包情况下，转承包人以自己的名义对外经营，并实际承担最终的民事责任；在挂靠经营中，挂靠人虽然实际承担最终的民事责任，但在对外经营时，是以被挂靠人的名义。”浙江湖州中院在（2020）浙05民申12号案件中认为，“非法转包与挂靠的区别在于非法转包的转承包人以自己的名义对外从事民事活动，而挂靠是隐秘的内部行为，挂靠人对外无法以自己的名义从事施工活动。”

另需注意的是，由于转包与挂靠对外活动的名义不同，因此两者对外承担责任的主体也有所区别，转包情形下并无争议，对外活动的主体便是责任的承担主体。而挂靠情形下，挂靠人对外以被挂靠人名义从事合同行为，合同相对人主张权利时，承担责任的主体是被挂靠人还是挂靠人？还是两者都承担责任？

对此，实践中存在不同观点：

一是认为，要区分合同相对人是否对挂靠明知，被挂靠人承担连带责任或补充责任。《北京市高院审理民商事案件若干问题的解答之五》第47条规定：“合同相对人对于挂靠事实不明知的话，多数情况下挂靠人以被挂靠人名义对外从事的买卖、租赁等法律行为往往构成表见代理，此时被挂靠人应当对第三人承担责任。但是若合同相对人对于挂靠事实是明知的，则被挂靠人不应当承担责任。”《福建省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》第3条规定：“挂靠人以被挂靠单位的名义将工程转包或者与材料设备供应商签订购销合同的，一般应由被挂靠单位承担合同责任，但实际施工人或者材料设备供应商签订合同时明知挂靠的事实，并起诉要求挂靠人承担合同责任的，由挂靠人承担责任。”

二是认为，判断被挂靠人是否要对第三人承担责任，应当区分挂靠人对外是以谁的名义签订合同的，以自己名义的不承担责任，以被挂靠人名义则承担责任。《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》第22条：“挂靠人以被挂靠人的名义承接工程后，又将工程进行分包或转包，实际施工人主张挂靠人和被挂靠人承担欠付工程款连带责任的，应区分情形处理：挂靠人以被挂靠人名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人和被挂靠人承担连带付款责任；挂靠人以自己名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人承担付款责任。”

（五）实际施工人能否直接向发包人主张权利不同，转承包人可以，挂靠人不可以

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第43条第2款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”实际施工人能否直接基于上述规定，直接向发包人主张在欠付工程款范围内承担责任，这也是实践中对转包与挂靠进行区分的一个侧重点。

转包情形下，转承包人显然属于43条规定中的“实际施工人”，因此其可以直接向发包人主张权利，司法实践中对此并无争议。但需注意，在层层转包的情形下，实际施工人（最后的转承包人）就不能基于43条向发包人直接主张权利，2022年1月7日，最高人民法院民一庭在其公众号上发布文章，对43条规定下的“实际施工人”进行了限缩解释，对于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第43条中的实际施工人，明确不包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。

挂靠情形下，最高人民法院民一庭在对实际施工人进行限缩解释前，司法实践中对于挂靠人能否基于43条向发包人直接主张权利，存在争议，但主流观点也多为挂靠人不能直接主张。最高法院在（2021）最高法民终394号案件中就表示：“在挂靠情形下，法律、司法解释并未赋予挂靠人突破合同相对性原则的权利。根据案件的具体情况，挂靠人一般无权直接向发包人主张权利，这与转包关系中的转承包人权利不同。”

湖南高院在（2019）湘民终663号案件中认为，“上述司法解释只赋予了具有非法转包、违法分包关系的实际施工人突破合同相对性向发包人主张工程款的权利，并且原则上不准许当事人突破合同相对性提起诉讼，应当按照合同相对性原则有序诉讼。只有特殊情形下，即具有非法转包、违法分包关系的实际施工人不提起以发包人为被告的诉讼就难以保障其权利的情况下，才准许其提起以发包人等没有合同关系的当事人为被告的诉讼。而《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（原《建工司解》）第二十六条的适用范围并未包含挂靠关系。”

当然，也有观点支持挂靠人可以直接向发包人主张权利的，《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第20条：“不具有资质的实际施工人（挂靠施工人）挂靠有资质的建筑施工企业（被挂靠人），并以该企业的名义签订建设工程施工合同，被挂靠人怠于主张工程款债权的，挂靠施工人可以以自己名义起诉要求发包人支付工程款，法院原则上应当追加被挂靠人为诉讼当事人，发包人在欠付工程款范围内承担给付责任。”

《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第14条规定：“发包人知晓并认可实际施工人借用资质施工，能够认定发包人实际与实际施工人建立建设工程施工合同关系，实际施工人要求发包人直接承担工程价款支付责任的，应予支持。”但在最高人民法院明确表示43条中的实际施工人并不包含挂靠人后，未来支持挂靠人可直接向发包人主张权利的观点必然会越来越少。

（六）转包人与被挂靠人在工程建设过程中的地位与作用不同，被挂靠人更多的参与工程管理

挂靠情形下，挂靠人一般从项目招投标到合同的签订、履行直至结算，实质性主导工程项目运作全过程，在此过程中，其一直都是以被挂靠人的名义，因此实践中为了掩盖挂靠行为，被挂靠人也往往在实际施工过程中，参与一定的管理及协调工作，使得挂靠具有合法承包的表象。

转包情形下，转包人通常是在已付出各项成本取得项目后将工程转交转承包人施工，之后转承包人对外活动也都是以自己的名义，因此，转包人往往不会参与施工过程中的事项。最高院在(2017)最高法民申4349号就表示：“挂靠关系中的名义施工人应当在现场派驻管理人员；转包关系中的转包人未在施工现场设立项目管理机构或未派驻管理人员，未对该工程的施工活动进行组织管理。”

（七）实际施工人的资质条件不同，转承包人可能具备相应资质，挂靠人一定不具备相应资质

转包是合同权利义务的整体转移，因此转承包人可能是具有相应资质的单位，也可以是不具有任何资质的单位或个人，而挂靠是借用资质行为，因此挂靠人一定不具有承接工程的相应资质。

 

结语

综上，转包与挂靠确有诸多相似之处，导致实践中认定困难，但深入探究下来，两者仍有不少明确差异，而这些差异之处也会影响到建设项目实施、主体责任承担、诉讼策略选择等方方面面，因此无论是工程实务还是司法实践中，我们认为，有必要对转包与挂靠进行准确区分。