宿迁市年冬阳律师团: 发包人明知
实际施工人的情况下, 再与承包人达成的结算协议是否有效？
实务问题
1. 转包情形下的实际施工人，与发包人不存在工程发承包关系，也未形成事实建设施工合同关系的，其是否有权直接与发包人进行工程结算？
2. 如果承包人与发包人之间已经结算并确认工程款已经结清的，该结算协议对实际上施工人是否具有拘束力？
3. 实际施工人如果不认可前述结算协议，是否有权通过申请鉴定确定工程造价？
裁判观点
MAIN IDEA
在承包人对实际施工人身份不持异议，且发包人也已经知晓有实际施工人存在的情况下，发包人应当在实际施工人认可的情况下与承包人结算。否则，发包人与承包人结算确定的工程总造价不能约束实际施工人，即便发包人与承包人的结算确认发包人已经结清了工程款，实际施工人通过司法鉴定确认的工程造价高出上述金额的，发包人仍应在欠付工程款范围内向实际施工人承担付款责任。
案情概要
THE CASE
1. 2010年9月18日，星火公司与晟元公司签订《建设工程施工合同》，约定星火公司将旭景崇盛园9#、11#楼工程发包给晟元公司施工。
2. 2011年12月21日，委托人晟元公司西北分公司与被委托人（责任人）秦虓蓁、韦强、韩新平就旭景崇盛园9#楼签订了《施工项目目标管理责任书》，约定自主施工、自负盈亏、自担风险
3. 2010年7月13日，秦虓蓁向晟元公司交纳了旭景崇盛园小区工程保证金50万元。涉案工程监理单位准许晟元公司于2011年5月8日开工。
4. 2014年11月26日，秦虓蓁、韦强与星火公司旭景崇盛园工程指挥部就完成的工程量签订了《施工内容》。
5. 另，2013年12月26日，秦虓蓁、韦强、韩新平以星火公司为被告提起本案诉讼。
6. 2014年1月16日，星火公司与晟元公司就旭景崇盛园11#楼签订了工程决算审核书，其中双方确认了11#楼审定造价。2015年4月20日，一审法院依据秦虓蓁、韦强、韩新平的申请，委托鉴定单位对秦虓蓁、韦强、韩新平完成的涉案工程价款进行鉴定。
7. 2016年12月19日，星火公司与晟元公司共同确认：旭景崇盛园9#、11#楼及地下车库、商业二工程，于2013年已竣工验收，所有工程款已结清，双方已无任何经济纠纷。
8. 本案审理过程中，秦虓蓁、韦强、韩新平称晟元公司与星火公司恶意串通损害秦虓蓁、韦强、韩新平合法权益的结算应当属于无效。
裁判理由
REASON
01
最高法院再审认为
本院再审认为，案涉工程属于必须进行招标的工程，晟元公司中标之前，已经与星火公司就案涉工程的实质内容进行了磋商，并签订施工合同作出明确约定，违反《中华人民共和国招标投标法》相关规定，二审法院认定星火公司与晟元公司签订的施工合同以及晟元公司与秦虓蓁等三人签订的《施工项目目标管理责任书》无效，并无不当。本案再审阶段的争议焦点为：星火公司应否向秦虓蓁等三人支付工程款等。
关于星火公司应否向秦虓蓁等三人支付工程款问题。本案晟元公司与秦虓蓁等三人于2011年12月21日签订的《施工项目目标管理责任书》和2015年8月28日签订的《协议书》表明，秦虓蓁等三人以晟元公司项目部的名义对案涉工程自主施工、自负盈亏、自担风险，晟元公司除收取固定比例管理费外，基本不参与具体施工，秦虓蓁等三人是案涉工程的实际施工人。2015年10月23日，在本案一审法院就《协议书》组织质证时，星火公司已经知晓秦虓蓁等三人与晟元公司签订的《施工项目目标管理责任书》《协议书》内容，因此，至迟至该日，星火公司应当明知秦虓蓁等三人系案涉工程实际施工人，晟元公司仅为名义承包人。结合本案秦虓蓁等三人在2013年12月26日即以实际施工人身份提起诉讼，请求判令星火公司向其支付所欠付工程款，在晟元公司对秦虓蓁等三人系实际施工人不持异议情况下，星火公司应当在实际施工人认可的情况下与晟元公司结算。但星火公司于一审法院驳回起诉裁定尚未生效、诉讼程序尚未终结之时，在已经知晓一审法院委托鉴定确定的工程款为4649.195959万元、且未通知秦虓蓁等三人的情况下，与晟元公司按照3927.439118万元进行了结算，并共同确认所有工程款已结清。综合考虑上述情况，本院认为，星火公司和晟元公司该结算确定的工程总造价不能约束实际施工人秦虓蓁等三人，不能据此认定星火公司已结清案涉工程全部工程款，星火公司仍应在欠付工程款范围内向实际施工人承担付款责任。
02
陕西高院二审认为
本院认为，本案的焦点问题是：1. 本案所涉建设工程施工合同效力；2. 秦虓蓁、韦强、韩新平依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定请求星火公司向其支付工程款能否成立；3. 秦虓蓁、韦强、韩新平依据一审法院委托所作的鉴定意见作为主张星火公司承担欠付工程款的依据能否成立。
关于本案所涉建设工程施工合同效力问题。根据查明事实，2010年9月18日，星火公司与晟元公司签订《建设工程施工合同》，约定星火公司将旭景崇盛园9#、11#楼工程发包给晟元公司施工；2011年11月28日，晟元公司就旭景崇盛园9#、11#楼住宅楼及商业裙房、地下车库等工程项目中标，中标价为：18286.023116万元。《招标投标法》第四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”第五十五条规定：“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，影响中标结果的，中标无效。”据此，从星火公司与晟元公司缔结合同的过程可以认定，双方通过“明招暗定”方式规避招投标。双方当事人所签订的上述建设工程施工合同为无效合同。又根据《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第六条规定：“本办法所称转包，是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或者个人施工的行为。”本案中，2011年12月21日，晟元公司西北分公司与秦虓蓁、韦强、韩新平签订《施工项目目标管理责任书》，将其与星火公司签订的《建设工程施工合同》中承包的旭景崇盛园9#楼由秦虓蓁、韦强、韩新平施工。后秦虓蓁、韦强、韩新平以晟元公司名义进行施工。据上所述，晟元公司与秦虓蓁、韦强、韩新平形成工程转包法律关系，其所签订的《施工项目目标管理责任书》亦为无效。
关于秦虓蓁、韦强、韩新平依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定请求星火公司向其支付工程款能否成立的问题。根据上述分析认定，星火公司与晟元公司签订《建设工程施工合同》，由晟元公司作为承包人施工建设，晟元公司又与秦虓蓁、韦强、韩新平签订《施工项目目标管理责任书》，将案涉工程转包给秦虓蓁、韦强、韩新平实际施工。因秦虓蓁、韦强、韩新平与晟元公司具有合同关系，根据合同相对性原则，如果存在欠付工程款的事实，应首先由晟元公司承担付款责任。发包人星火公司与实际施工人秦虓蓁、韦强、韩新平不具有合同关系。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款关于“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，实际施工人突破合同相对性向发包人主张权利的前提是发包人欠付工程款。本案中，晟元公司向星火公司开具已经收取全部工程款的发票，出具证明称星火公司已经向其结清工程款。因星火公司与晟元公司已经对案涉工程款结清，故秦虓蓁、韦强、韩新平依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定请求星火公司向其支付工程款没有事实及法律依据。一审判决对其请求不予支持，并无不当。
关于秦虓蓁、韦强、韩新平依据一审鉴定意见作为主张星火公司承担欠付工程款的依据能否成立的问题。本案中，星火公司已经与晟元公司按照双方《建设工程施工合同》约定完成工程结算，金额为3927.439118万元，该结算金额是星火公司与晟元公司按照其双方所签订的《建设工程施工合同》约定的结算依据而进行，是双方当事人真实意思表示。秦虓蓁、韦强、韩新平主张案涉工程价款应以一审法院委托陕西万隆金剑工程管理咨询有限公司作出的鉴定意见46491959．59元作为结算依据，但该鉴定所依据的标准与合同约定不符，该鉴定意见不能作为其主张的工程价款结算依据，其该项上诉理由，不能成立。诉讼中，星火公司按照晟元公司付款要求向晟元公司及其指定的案外人支付工程款，履行付款义务，符合双方合同约定，且法律对此也没有禁止性规定。秦虓蓁、韦强、韩新平提交的证据不足以证明星火公司在结算及付款中存在恶意，一审判决对其主张晟元公司与星火公司恶意串通、结算当属无效的理由不予采信，并无不当。其该项上诉理由也不能成立。
案件索引
最高人民法院《秦虓蓁、韦强建设工程施工合同纠纷再审民事判决书》[（2019）最高法民再295号；裁判日期：2019年10月31日；审判人员：刘小飞 任雪峰 杨卓]
最高法院关于实际施工人的范围及是否享有工程款优先权等8个重要问题的意见
再见，竣工结算！住建部再强调：全面推行施工过程价款结算和支付！近30省跟进发文
最高法：建设工程的会议纪要及案例指导意见
最高法院二巡法官会议纪要10则
最高法院案例：如何区分建设工程施工合同是内部承包还是对外转包？
最高院民一庭：建设工程合同纠纷案件法官会议纪要汇编
最高法院：违法分包人可否基于无效的内部承包协议向实际施工人收取管理费？
最高法院民一庭：涉建工合同纠纷案件会议纪要梳理（共七个）
