工程造价条款是建设工程施工合同的核心条款之一,对于承发包双方而言,再怎么重视都不为过,但是由于建设工程的周期长,发关系复杂,签订合同时往往无法预见建设工程施工合同履行过程中会存在何种变化,而且工程造价本身也是随着建设工程的进展而发生变化。例如笔者在之前的文章中就提及合同价不同于合同价格,就已经表明签订合同时的工程价款与最终结算的工程价款是不同的。那么从工程造价条款的组成内容来看,工程造价条款争议通常又分为计价范围约定不明和计价依据约定不明。
第一,计价范围约定不明。在实践中,计价范围约定不明的常见情形有:总价合同约定以施工图内的工程量为计价工程量范围,但是合同订立时报价施工图不全,或者实际施工时的图纸与签约报价时依据的施工图纸差别较大;不构成永久工程的临时设施、施工措施等发生变时是否计价的约定不明;工程计价风险范围(或者调价条件)约定不明;诸如此类的问题,在建设工程施工合同纠纷中屡见不鲜。
第二,计价依据约定不明。计价依据,是指与计价内容、计价方法和价格标准相关的工程计量计价标准、工程计价定额及工程造价信息等。计价约依据约定不明的常见情形有:合同外新增工程量在合同内计价工程量清单或者约定采用的工程计价定额中找不到对应子项时,仅约定双方另行协商或者据实结算:合同中部分工程内容约定采用工程清单计价,部分工程内容约定采用定额计价:合同外新增工程量未约定计价依据;合同约定的计价依据前后矛盾;诸如此类的问题,在建设工程施工合同纠纷中比比皆是。
第三,计价范围和计价依据约定不明的处理处理。计价范围争议,需要首先由当事人举证确定构成合同价款计算依据的计价工程量(包括分部分项工程、施工措施和按照行业惯例或者工程造价规范应计价的其他工程量),确定计价工程量的主要依据是合同中有关计价工程量的描述和相应的技术文件(主要是订立施工合同时发包人已经提供给承包人的施工图纸、技术要求等)。
其后,对于计价范围和计价依据约定不明的争议处理,根据《民法典》第510条的规定,对计价依据没有约定或者约定不明,发承包双方可以协议补充计价依据,如果无法达成补充协议的,可以按照合同有关条款或者交易习惯确定。
但实践中,往往按照《民法典》第510条规定的方式仍无法确定上述情形下的计价依据,而需要根据《民法典》第511条第2项规定确定,即按照订立合同时履行地的市场价格确定,依法应当执行政府定价或者政府指导价的,按照政府定价或政府指导价确定。具体到建设工程施工合同中,就是按照签订合同时工程所在地的省、自治区、直辖市建设主管部门或行业建设管理部门编制发布的适用于各类工程建设项目的计价规范、工程量计算规范、工程定额、造价指数、市场价格信息等确定。
这也符合《建工司法解释一》第19条第2款的规定:“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化,当事人对该部分工程价款不能协商一致的,可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”
需要指出的是,2020年7月24日,住建部办公厅《关于印发工程造价改革工作方案的通知》(建办标[2020]38号)中提出“逐步停止发布预算定额。搭建市场价格信息发布平台,统一信息发布标准和规则,鼓励企事业单位通过信息平台发布各自的人工、材料、机械台班市场价格信息,供市场主体选择”,此,对于《民法典》第511条中的“市场价格”,今后或将以市场价格信息发布平台所发布的市场价格信息为准。
第四,下浮率等计价优惠约定争议。下浮率是指建设工程采用定额投标报价时,投标人承诺按照定额价格下浮一定比率进行结算。也就是说下浮率是有特定的含义的。在此还需要注意下浮率条款与让利条款的区分与联系,如果下浮率条款被认定为“让利”,该条款就会被认定为无效,由此在司法实践中引发的争议也并不少见。还有一种情况也是不得不考虑的,那就是施工合同无效,下浮率条款的条款是否属于参照的范围,这在司法实践中也没有统一的意见。
接下来,就本文所关注的下浮率争议而言,主要集中在下浮率适用范围或者适用条件方面。争议的产生,往往基于下列原因:一是当事人在合同的其他组成文件中又约定某些工程子项计价不下浮,或者适用不同的下浮率;二是《建设工程工程量清单计价规范》以强制性条文规定,措施项目中的安全文明施工费、规费和税金必须按照国家或者省级行业建设主管部门的规定计算,不得作为竞争性费用。
在纠纷处理中,一般认为,除非有明确的除外约定,明示的或者隐含的下浮率适用于合同项下工程所有组成部分的工程款计价,而安全文明施工费、规费和税金不予下浮。当事人主张合同项下工程的部分工程子项计价不下浮或者适用不同下浮率的,应负举证责任。此外,承包人不得以实际计取的安全文明施工费、规费和税金低于规定标准为由,要求减免缴纳安全文明施工费、规费和税金的法定义务。