本文提要
建设工程领域，普遍存在建设工程分包合同中约定“背靠背”条款的情形，对此，本文主要阐述三个问题：
第一、笔者在合规审查实务中发现，无论是基础设施领域建设工程分包合同，还是新能源领域的建设工程分包合同，大部分合同中，约定了“背靠背“条款，但表述各异。本文阐述建设工程分包合同“背靠背“条款的概念和条款表述形式；
第二、无论是诉讼还是仲裁，我们看到数不胜数的建设工程分包合同纠纷中，争议的焦点之一就是”背靠背“条款的效力及是否可以作为抗辩分包方要求支付款项的理由，围绕该焦点，各方均充分论述自己的观点，法庭在审理该案时，尤其是高级法院及最高法院的观点或许能够给予我们一些启示；
第三、针对实务中出现如此多的“背对背”条款争议，笔者结合自己办理案件经验，提供一些建设性的实务意见，供合同主体双方参考，希望由此能够减少法律纠纷，防范法律风险，促进商事主体的良好合作。
二
“背靠背”条款的表述形式
“背靠背”条款的概念可以简单表述为：“指在在有偿合同中，约定负有付款义务的一方，以其获得在其他合同中某第三方的款项作为其支付本合同款项之前提条件的条款。简单说，即“先收款，后付款”。
其表述方式有两种：一是约定“发包方收到业主方支付的工程款项后7日内，向承包方支付工程款，发包方在收到业主方的款项前，有权向承包方拒绝支付，承包方也无权向发包方要求支付工程款”。二是约定“发包方收到业主方支付的款项后7日内向承包方支付，但，承包方与发包方完成竣工验收后3个月内，无论业主方是否向发包方支付款项，发包方均应向承包方支付扣除质保金之后的全部款项。”
三
实务争议案例中，
如何理解“背靠背”条款？
大量的建设工程分包合同纠纷中，双方争议的焦点之一，便是“背靠背“条款效力问题和履行问题。目前的司法解释并未涉及该条款在实务中如何理解和适用，中国虽不是判例法国家，但最高法院或省级法院的一些判例还是具有一定的参考价值的。
争议案件当中，一方说“背靠背”条款违反了公平原则，属无效条款；另一方说，“背靠背”条款是双方的真实意思表示，应该认定有效，并按照该条款履行。究竟应该如何认定？让我们看两个案例：
案例一：
中国电建集团湖北工程有限公司（以下简称电建湖北公司）因与十一冶建设集团有限责任公司（以下简称十一冶公司）及新疆嘉润资源控股有限公司（以下简称嘉润公司）、中国电建集团湖北工程有限公司电力工程分公司（以下简称电建湖北分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区高级人民法院（2020）新民终45号民事判决，向最高人民法院申请再审。
电建湖北公司意见认为：
（一）《结算协议》中约定的“背靠背”条款体现了当事人意思自治，不违反法律强制性规定。电建湖北分公司与十一冶公司在《结算协议》中约定：“结算款在下列条件全部满足后一个月内支付；十一冶公司将合同结算金额内剩余对开发票开齐交电建湖北分公司，且电建湖北分公司收到业主款项后支付。”该条款内容不违反法律强制性规定，是双方当事人对建筑市场资金风险判断的共识，根据建筑市场众所周知的行业规则和施工习惯所作的约定，该条款体现了当事人的意思自治，符合民法中自愿平等的原则，应为有效条款。
（二）“背靠背”条款属于附条件条款。本案中，双方明确约定电建湖北分公司收到业主款项后支付，因“业主付款”属于不确定事项，故双方的“背靠背”条款属于附条件的条款，在条件成就即业主付款后，电建湖北分公司才有向十一冶公司付款的义务。
（三）“背靠背”条款符合建筑行业权责一致的原则，不违反合同相对性。《中华人民共和国建筑法》第二十九条第二款规定：“总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任”，使分包人同样需要就分包工程向发包人承担责任，在分包工程出现问题时，发包人可以要求承包人承担责任，也可以要求分包人承担责任。从这个角度来看，承包人和分包人在分包合同中约定“以业主支付为前提”的背靠背条款，使得分包工程的付款直接受发包人付款的约束，承包人与分包人共同承受“业主支付”的风险，符合权责一致的原则，对分包人而言并无不公。
（四）电建湖北分公司并未怠于向业主主张工程款，十一冶公司知晓电建湖北分公司与业主之间的结算条款及结算情况。地方司法实践中背靠背”条款进行了规定，如北京市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第22条规定，分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款的，该约定有效。因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应予支持。
十一冶公司提交书面意见称：
01
二审判决认定了《结算协议》的有效性，但是认为结算款支付条件和时间的条款因违背公平原则而无效，符合本案实际。
02
签署“背靠背”条款是十一冶公司被动接受的，不能体现当事人真实意思，对十一冶公司显失公平。
03
电建湖北公司怠于向业主主张权利，导致丧失建设工程价款优先受偿权，对后期款项追索造成了重大影响。
04
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）的目的是保护实际施工人，而本案电建湖北分公司作为转包人存在恶意逃避责任的情形。
05
如改判返还工程款，将造成巨大的社会不稳定因素和更多纠纷，不利于定纷止争。据此，请求驳回电建湖北公司的再审申请。
最高人民法院的意见：“《结算协议》约定的电建湖北分公司支付工程款的条件之一，即在其收到业主款项一个月后支付。但是，电建湖北分公司何时收到“业主款项”存在诸多不确定性。鉴于十一冶公司工程已完工多年，电建湖北分公司仅支付了少部分工程款，而在发生法律效力的昌吉回族自治州中级人民法院（2019）新23民初17号民事判决中，已判令嘉润公司向电建湖北公司支付工程欠款并自2018年5月23日起计算利息，本案二审法院判决电建湖北公司自《结算协议》签订一个月后，即2018年8月6日承担欠付工程款利息，并未加重电建湖北公司支付工程款的利息负担，结果比较公平合理。电建湖北公司申请再审称《结算协议》中约定的付款条件有效，并以此拒绝承担给付工程欠款及利息的主张，理由不能成立。”
案例二：
武船重工公司、上海城建公司签订的《建设工程专业分包合同》第一部分协议书、第二部分通用条款、第三部分专用条款中合同价款的支付和竣工验收、违约责任的约定，合同中约定分包人不得要求承包人先行支付工程款（预付款、进度款），分包人同意承包人接收到发包人支付承包人工程款的比例，支付分包人工程款，或承包人在收到发包人工程款后，才支付分包人工程款，工程款每月按核定工作量的70%支付，付款总额达到合同总价的70%时，停止付款，待工程终验通过、竣工结算结束且业主工程款拨wu付至95%以上后支付乙方工程款至95%，余款5%在质量保修期满无质量问题且业主拨款后半年内付清”，后双方因履行本合通发生争议，诉至法院。双方对该“背靠背“条款出现争议。
武船公司认为，自己已经履行完毕全部合同义务，且工程已经竣工多年，应该向自己支付工程款项，合同中的“背靠背“条款不能成为自己主张款项的妨碍要件。
上海城建公司则认为，合同中约定的“背靠背“条款有效，属于付款条件未成就，自己有权拒绝付款。
江西高院意见有两点：
一是在建设工程分包合同中，承包人与分包人在合同中约定“按照业主支付进度付款”“以收到建设单位工程款为向分包人支付工程款的前提”等条款，是指将建设单位（业主）向承包方支付工程款作为承包方向分包方支付工程款之条件，通常又称“背靠背”条款，系分包合同当事人之间对工程款附条件支付的有效约定，形式上属于附条件的合同条款，对合同各方当事人均具有约束力。上海城建公司主张工程款支付条款是附条件付款约定的理由成立，武船重工公司关于分包合同中业主拨付工程款这一支付条件是与本案的BT合同及总承包合同相违背，该条款无效，应当视为当事人对付款时间没有约定的答辩意见与事实、法律不符，不予采纳。
二是在案涉分包合同约定了付款条件的情况下，武船重工公司主张上海城建公司支付剩余工程款，上海城建公司能否以付款条件未成就予以抗辩。江西高院认为，上海城建与发包人工程款结算支付的条件已经具备，但上海城建公司未能提供证据证明在工程项目结算金额已经确定的情况下，其采取积极的、必要的措施向发包人主张工程款的事实。因此，上海城建公司在工程审价审定后怠于主张工程款的行为实际阻碍给付武船重工公司工程款条件的成就，现又以合同约定的付款条件未成就为由拒绝支付工程款，有违诚实信用原则。”
四
案例评析总结：
无论是案例一还是案例二，法院均未明确否定“背靠背”条款的法律效力，在各方当事人争议的“背靠背”条款所附条件是否成就问题上，最高院认为“收到业主方的款项”作为支付成就条件带有不确定性，根据案件查明的事实情况，不能作为支持其不付款的理由。江西省高院在说理方面比较逻辑清晰、论述充分，江西省高院阐明两个问题：
第一，上海城建公司承接南昌朝阳大桥工程，其对部分施工任务采用公开招标的方式进行分包，招标文件的商务标条款中已经明确业主拨款作为工程款支付条件，武船重工公司对于该条件所对应的风险，在投标时就早已知晓。在签订分包合同时，其作为长期从事建设工程领域的企业对于合同中约定的“背靠背条款”十分熟悉，武船重工公司可以根据自身风险承受能力对合同价款支付风险负担作出理性判断，有是否接受该条款的选择权，其签约行为就是接受风险的真实意思表示。因此，上海城建公司与武船重工公司签订的《建设工程专业分包合同》第一部分协议书、第二部分通用条款、第三部分专用条款中关于合同价款支付的约定，是双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。
第二、在分包合同中，承包方的主合同义务为给付工程款，分包方的主合同义务为工程施工，主合同权利为收取相应工程款。合同权利的实现有待于合同义务的履行，既然“背靠背”条款赋予承包方以发包方（业主）向其付款作为其向分包方付款的条件，则承包方便负有积极向发包方（业主）主张工程款之义务，以确保分包方主合同权利得以实现。这也是诚实信用原则在分包合同“背靠背”支付条款中的具体体现，该支付条款的适用应以承包方履行了相应的义务为前提条件。《中华人民共和国民法总则》（注：按照当时的法律规定）第一百五十九条规定：“附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”根据上述法律规定和诚实信用原则，上海城建公司负有积极向发包人（业主）主张工程款的义务，以确保其与被上诉人武船重工公司的“背靠背”支付条款得以履行，这也是对其行使抗辩权的法律限制。上海城建公司对于其与发包人之间的结算情况以及履行积极向发包人主张支付工程款义务的事实承担证明责任。如存在拖延结算、怠于向发包人主张工程款等情形，其怠于办理结算的行为应视为以不作为的形式阻止履行条件的成就，那么依法应视为付款条件已成就，不得对抗被上诉人武船重工公司的付款请求。
我们可以就此得出两个结论：
一是建设工程分包合同中的“背靠背”条款是否有效只能依据法律的规定来判断，也就是按照《民法典》第一篇第六章的相关规定来认定。目前，建设工程分包合同“背靠背”条款并不存在无效的情形。
二是“背靠背”条款有效情形下，如何认定一方依据该条款认为付款条件不成就？既然“背靠背”条款中的“收到业主方付款”是一种附条件，则存在该条件是否成就的问题，需要个案分析一方是否存在《民法典》第一百五十九条规定之情形，以此来认定所附条件是否成就。
五
实务建议
在建设工程分包合同中，签订的“背靠背”条款比较普遍，所附条件各异。根据司法实践的经验，笔者提出如下建议：
1.签订合同之前的招标程序，明确将付款条件的“背靠背”条款列入招标公告文件中。投标方对该条款的接受是其符合投标条件之一。
2.双方在签署的磋商文件、会议纪要中，特别明确“背靠背”条款所附条件。
3.双方签订的正式合同中，需要特别详细、黑体列明所附条件，参考如下条款约定：“双方均认可本条款的意义和内涵，均认可本条款所产生的法律后果和责任，各方对此可能给与自身带来的商业风险和其他负担均有充分估计和预期，双方因本合同履行过程中发生争议，分包方不对本条款提出任何挑战。如分包方并未提供证据证明承包方不正当阻碍付款条件成就的，则分包方应积极协助承包方向业主方（发包方）主张相关款项。在承包方已经向业主方通过催款函、律师函、或其他任何一种主张权利的方式主张后，如款项仍未到位，则分包方有义务继续提供协助义务。”
4.注意留存相关证据，例如催款函件、电子邮件、会议记录文件、出差机票、录音录像等积极主张权利的证据。
5.在总包合同和分包合同中，建议将争议解决条款约定一致，例如，均是同一家仲裁机构或者法院，这样在诉讼或仲裁时，可能会合并审理。同时，建议将争议解决条款增加约定：“承包方与分包方因履行本合同产生争议，应首先由承包方通知业主方并于10日内组织召开款项协调会。如到期未召开或未形成一致会议意见的，则任何一方可有权根据本条款的约定提交仲裁解决。”
该条款的约定，是考虑实务中，的确存在在分包方的协助下会更利于回笼资金，解决承包方与分包方的合同款项。
