【律师评析】：该案表面上是2021年3月原审原告开始起诉，但是其背后的系列案件从2015年即开始进入诉讼程序，我的当事人一直败诉，一审、二审、发回重审、再二审皆败诉，年冬阳律师介入该案后，跳出原有的案件处理思路另辟蹊径，提出优先受偿权和物的担保是先行条件，在先行条件未穷尽且无法实现的情况下，不能够要求保证人承担保证责任，即使保证是连带保证责任，债权人也无权直接选择保证人优先承保保证责任；另一方面关于优先受偿权属于法定担保，优先于意定担保，即优先于普通的物的担保，优先受偿权的范围不能够拘泥于案涉工程具体楼栋或者具体哪一期工程，应该在建设工程施工合同范围内只要有房屋可供实现优先受偿权，就应该先行实现优先受偿权，不足部分才能够要求担保人承担保证责任，债权人无权认为割裂工程的具体项目属于那个实际施工人，无权为了实现债权最大化和无风险话，在案涉工程只要有可供变现的建筑，就无权要求保证人优先承担担保责任。最后终审法院全部采纳了年律师的代理意见。
江苏省宿迁市中级人民法院
民事判决书
（2022）苏13民终1458号
上诉人（原审原告）:江苏兴邦建工集团有限公司。
法定代表人：王百乐，该公司经理。
委托诉讼代理人：张志勇、王太志，江苏河滨律师事务所律师。
上诉人（原审被告）:年士波。
委托诉讼代理人：年冬阳，江苏律鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:江苏辉盛置业有限公司。
法定代表人：朱坚，该公司董事长。
委托诉讼代理人：朱军，江苏三法律师事务所律师。
原审（原审被告）:朱坚。
委托诉讼代理人：朱军，江苏三法律师事务所律师。
原审第三人:施友辉。
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兴邦公司向本院上诉请求： L 。撤销一审判决，改判年士波、朱坚对江苏辉盛公司有限公可应支付兴邦公司的工程款4750752及违约金（以3542752元치基致，以年利率10％为标准，2016 年11月29日起计算至实际腹行完毕之日止）承担连带给付责任；2本案诉讼费、保全费由年士波、朱坚负担。
事实和理由：2012年5月10日补充协议约定“辉盛公司愿意以本期承建的未销售的高层住宅作为发包方担保，如以上担保不能实现，辉盛公司股东以自然人身份为发包人担保”，但是宿迁市中级人民法院作出(2020）苏13民终1638号民事判决及江苏省高级人民法院（2020)苏民再118号民事判决确认兴邦公司应先实现案涉工程的优先文偿权，仍不能满足其债权的，再行向年士波、朱坚主张保证贡任而本案双万当事人已确认优先受偿权已无法实现（房屋已处置完毕），故兴邦公司向年士波、朱坚主张保证责任具有充分的事实和法律依据。2.2012年5月10日补充协议约定辉盛公司愿意以本期承建的未销售的高层住宅作为发包方担保，但并没有约定明确的具体房号，且年士波、朱坚也没有完成物的担保，即提供明确的具体房号并办理抵押登记手续，起不到担保上诉人工程款债权实现的效力。基于当时房地产市场行情下行，辉盛公司房屋被债权人查封等原因，且年士波、朱坚作为辉盛公司的股东、经营者及实际利益享有者对没有完成物的担保应与辉盛公司承担全部贵任，兴邦公司没有任何责任。3．至于二期高层尚有的18套未处置房屋，因辉盛公司尚欠二期高层工程款，双方已结算完毕，该18套房屋不足以清偿二期高层尚欠工程款，更不存在原审法院陈述的不排除二期高层剩余房屋价款可能实现二期多层债权的情形。
年士波二审辩称，1．本案中的优先受偿权范围包括二期多层和高层，只要多层和高层有房屋就应当先实现优先受偿权。2．既有物保又有人保的情况下，应当先就债务人物保实现债权。3．辉盛公司提供的物的担保有效，后上诉人申请保全，实现了双重保障。4．二期高层18套房屋价值超过900万，足以实现上诉人债权。5．本案担保期间已过。6．二期多层因挂靠而使建设施工合同无效，主合同无效担保合同无效。7．上诉人占有辉盛公司的房屋足够偿还本案的债务，除去18套房屋还有166套查封房屋的问题，还有一审查明的房屋等都是在上诉人的控制之下，这些房产远远高于应偿还的债务，保证人不应承担保证责任。8．辉盛公司已经支付兴邦公司工程款1.9亿元。工程款已经支付完毕，担保人不应序
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木院认为：1．兴邦公司据以主张保证责任的主债权系案涉二期多层尚欠工程款已被本院（2020）苏13民终1638号生效判决确认，且属于年士波、朱坚保证的范围，故兴邦公司有权向年士波、朱坚主张保证责任。2．法定担保优先于意定担保，建设工程受偿权属于法定担保，兴邦公司作为承包人应当优先通过建设工程价款优先受偿权实现其工程款债权。本案中，年士波、朱坚担保的主合同指向的是二期高层和多层，故兴邦公司应当先就二期高层和多层一并行使优先受偿权，不足部分再向担保人主张责任。3．现二期高层尚有18套房屋，兴邦公司主张该18套房屋，兴邦公司主张该18套房屋已在本院（2015）宿中民初字第0011号民事判决执行中被拍卖用于履行该调解书确认的债务，且已被他人占用，无法拍卖，该案执行已进入终本程序。但兴邦公司与辉盛公司尚未就二期高层欠付的工程款进行结算，不排除二期高层剩余房屋价款可以实现兴邦公司的建设工程价款优先受偿权。故在建设工程价款优先受偿权尚未履行完毕的情况下，不宜支持兴邦公司直接向担保人主张担保责任。对兴邦公司的上诉请求，依法不予支持。关于担保合力以及是否已过保证期间的问题，已由本院（202O）苏13民终1638号生效判决和省高院（202O）苏民再118号生效民事判确认
，不再赘述。
综上所述，上诉人兴邦公司上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项规定，判决如下-：
驳回上诉维持原判。
一审案件受理费44717元，保，由兴邦公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐 兵
审判员 仲召虎
审判员 王 旺
二0二二年七月十四日
书记员 刘 佳
